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4 de Agosto de 2021
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    A Responsabilidade Civil do Perito Judicial de Engenharia

    Willie Silva, Advogado
    Publicado por Willie Silva
    há 5 meses

    INSTITUTOS SUPERIORES LA SALLE

    CURSO DE DIREITO

    WILLIE DE SOUZA E SILVA

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO PERITO JUDICIAL DE ENGENHARIA

    NITERÓI-RJ

    APRESENTADA EM JULHO/2011

    REVISADA EM MARÇO/2021

    INSTITUTOS SUPERIORES LA SALLE

    CURSO DE DIREITO

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO PERITO JUDICIAL DE ENGENHARIA

    WILLIE DE SOUZA E SILVA

    Monografia apresentada ao

    Curso de Direito para obtenção do Grau de Bacharel.

    Área de Concentração: Responsabilidade Civil.

    Orientador: Ms. LINCOLN ANTÔNIO DE CASTRO

    NITERÓI-RJ

    APRESENTADA EM JULHO/2011

    REVISADA EM MARÇO/2021

    WILLIE DE SOUZA E SILVA

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO PERITO JUDICIAL DE ENGENHARIA

    Monografia apresentada ao Curso de Direito para obtenção do Grau de Bacharel.

    Área de Concentração: Responsabilidade Civil.

    Aprovada em julho de 2011.

    BANCA EXAMINADORA

    Ms. LINCOLN ANTÔNIO DE CASTRO - Orientador

    INSTITUTOS SUPERIORES LA SALLE

    Ms. PATRICK MAIA MERÍSIO

    INSTITUTOS SUPERIORES LA SALLE

    Ms. ANDRÉ LUIZ MIRANDA DE ABREU

    INSTITUTOS SUPERIORES LA SALLE

    À minha esposa Geruza e aos meus filhos Bruno e Victor, pelo apoio incondicional em todos os momentos da nossa vida em comum.

    EPÍGRAFE

    “O que faz um bom juiz ou um bom intérprete da lei é a correta compreensão daquela lei natural principal que se chama equidade.”

    Thomas Hobbes – Leviatã – 1651.

    AGRADECIMENTOS

    À LASALLE – RJ.

    Ao Professor Lincoln Antonio de Castro.

    A todos os professores e amigos com quem tive a honra de conviver, por ser aluno do Curso de Direito da Instituição de Ensino La Salle - RJ.

    RESUMO:

    O presente trabalho monográfico aborda a responsabilidade civil do Perito Judicial de Engenharia. A monografia perpassa pelo instituto da prova pericial e discute os principais pontos desse instituto do direito processual. Da prova pericial, o trabalho evolui para o desenvolvimento do procedimento pericial, enfatizando o conceito e sua natureza jurídica. Aborda os aspectos inerentes à escolha do perito, auxiliar do juiz e agente público investido nessa função temporariamente. Enfatiza os deveres do Perito Judicial e seus desdobramentos em sua missão de periciar. E, por fim, discute genericamente o tema da responsabilidade civil, a sua evolução, e os diversos aspectos desse instituto do direito material, dando ênfase à sua evolução no Brasil, da responsabilidade subjetiva até chegar à responsabilidade objetiva do Código Civil de 2002 e à responsabilidade do Estado presente na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

    ABSTRACT:

    This dissertation addresses the civil responsibility of the Expert of Engineering. The study moves through the institute of expert evidence and discusses the main points of the institute of the procedural law. From the expert evidence, the thesis evolved into the development of its procedure, emphasizing the concept and its legal nature. It addresses the issues inherent to the choice of legal expert, the judge assistant and public official who is invested in this function temporarily. It emphasizes the duties of the legal experts and its consequences in their mission of expertise. And, finally, discusses the general issue of civil responsibility, its evolution, and the various aspects of substantive law such as an institute with emphasis on its evolution in Brazil, from the subjective responsibility up to reach the objective responsibility by the Civil Code of 2002 and the State responsibility in the Constitution of the Federative Republic of Brazil by 1988.

    SUMÁRIO

    RESUMO: 7

    ABSTRACT: 8

    LISTA DE ABREVIATURAS: 11

    INTRODUÇÃO: 12

    1. PROVA PERICIAL 14

    1.1. CONCEITO 14

    1.2. OBJETO 16

    1.3. PROVA PERICIAL 16

    1.4. ESPÉCIES DE PROVA PERICIAL 18

    1.5. VALORAÇÃO 19

    2. PERÍCIA 22

    2.1. CONCEITO 22

    2.2. NATUREZA JURÍDICA 22

    2.3. CLASSIFICAÇÃO 23

    2.4. LAUDO 25

    3. PERITO 27

    3.1. CONCEITO 27

    3.2. DENOMINAÇÕES 28

    3.3. ASSISTENTES TÉCNICOS 29

    3.4. ESCOLHA DO PERITO 30

    3.5. DIREITOS 31

    3.5.1. Do Direito de Escusa do Encargo 31

    3.5.2. Do Direito de Proteção contra Desobediência ou Desacato 32

    3.5.3. Do Direito aos Honorários Periciais 32

    3.5.4. Do Direito de Livre Desempenho da Função Pericial 33

    3.5.5. Do Direito de Reserva de Prestar Esclarecimentos 33

    3.6. DEVERES 33

    3.6.1. Deveres de Conduta 34

    3.6.2. Deveres Relacionados às Regras Processuais Civis 34

    3.7. PODER INSTRUTÓRIO 36

    3.8. IMPARCIALIDADE 36

    4. RESPONSABILIDADE CIVIL 38

    4.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA 38

    4.2. CONCEITO 41

    4.3. RESPONSABILIDADE CIVIL E ATO ILÍCITO 42

    4.4. FUNÇÃO 43

    4.5. ESPÉCIES 44

    4.6. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL SUBJETIVA 47

    4.6.1. Conduta 48

    4.6.2. Culpa 48

    4.6.3. Nexo causal 53

    4.6.4. Dano 57

    4.7. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL OBJETIVA 62

    4.7.1. Evolução 62

    4.7.2. Teorias 64

    4.7.3. Legislação aplicável – Código civil 66

    4.7.4. Responsabilidade extracontratual objetiva do Estado 70

    4.8. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE 77

    4.9. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PERITO JUDICIAL DE ENGENHARIA 80

    5. CONCLUSÃO 82

    6. REFERÊNCIAS 85

    LISTA DE ABREVIATURAS:

    Ag Rg – Agravo Regimental

    CCCódigo Civil

    CDCCódigo de Defesa do Consumidor

    CPCódigo Penal

    CPCCódigo de Processo Civil

    CPPCódigo de Processo Penal

    CRFB/88Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988

    DJU – Diário da Justiça

    RE – Recurso Extraordinário

    Rel. – Relator

    REsp – Recurso Especial

    STF – Supremo Tribunal Federal

    STJ – Superior Tribunal de Justiça

    INTRODUÇÃO:

    No Brasil há uma grande gama de excelentes trabalhos que versam sobre o tema responsabilidade civil, entretanto, muito pouco se tem criado especificamente sobre a responsabilidade civil do Perito Judicial.

    A idéia de se trabalhar este tema originou-se da necessidade de se alertar o profissional que exerce o múnus público de periciar, normalmente profissional liberal, nomeado pelo juiz, que pouco ou nada sabe sobre o instituto da responsabilidade civil, sobre as possíveis conseqüências de sua conduta.

    Esse profissional necessita conhecer os seus deveres inerentes à função de perito e as implicações resultantes de suas violações. Deve saber se conduzir em face das diversas situações presentes na sua atividade, para que possa responder de forma adequada e evitar danos a outrem.

    Também, serve o presente trabalho como fonte de consulta para outros atores do processo civil, tais como: partes, julgadores, parquet, assistentes técnicos e advogados.

    O trabalho é ainda endereçado ao mundo acadêmico, podendo servir como fonte de pesquisa, e quiçá inspiração, para pesquisadores que se interessem no aprofundamento do tema.

    O capítulo 1, sob o título “Prova Pericial”, aborda a definição da prova pericial, as suas diversas espécies, bem como os seus sistemas de valoração.

    Intitulado “Perícia”, o capítulo 2 detalha o conceito, a natureza jurídica do procedimento pericial, indicando, ao fim, os requisitos típicos do laudo pericial, peça importante de conclusão do ato de periciar, documento que servirá de base para críticas dos assistentes técnicos e decisão do juiz.

    O capítulo 3 versa sobre o “Perito”, os seus direitos e deveres, enfatizando a importância da imparcialidade no desempenho da função pericial.

    O tema central da monografia é detalhado no capítulo 4, sob o título “Responsabilidade Civil”, cuidando da evolução histórica do instituto, aprofundando o intrigante tema em três subtítulos da mais alta importância: a responsabilidade civil subjetiva; a responsabilidade civil objetiva; e a responsabilidade objetiva do Estado.

    Ao fim, ainda no último capítulo da monografia, responde-se à principal indagação que motivou o trabalho monográfico, o de saber qual o tipo de ação de reparação cabível em face do perito, em razão de dano provocado pelo seu trabalho.

    1. PROVA PERICIAL
      1. CONCEITO

    Ao menos três conceitos jurídicos diferentes podem ser atribuídos ao vocábulo prova: atividade, meio e resultado.

    O conceito ligado à atividade se refere à metonímia de instrução probatória; prova também pode ser um sinônimo de meio de prova, constante no Código de Processo Civil como prova testemunhal, documental e pericial; como resultado, a prova também assume o significado da finalidade da instrução probatória, depois da ponderação do juiz.

    Sintetiza o tema Cambi (apud Didier, 2010, v.2. p.43):

    “Juridicamente, o vocábulo ‘prova’ é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ao procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou, ainda, ao resultado do procedimento, isto é, à representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz).”

    Segundo Didier; Braga; Oliveira (2010, v.2, p.43), o vocábulo prova, quando designa a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve, diz-se que se trata de um sentido objetivo. Quando se usa o mesmo vocábulo para designar convicção que as provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, diz-se tratar de prova no sentido subjetivo.

    O que importa para o tema em estudo, em verdade, é a função da prova no processo: o convencimento do julgador; a descoberta da verdade formal do processo civil, definida como a convicção do juiz sobre as alegações fáticas.

    Na prática, as partes no processo têm como objetivo principal convencer o julgador sobre as suas alegações fáticas, invariavelmente, discordantes e incongruentes, sendo esta a principal dificuldade que se apresenta na busca da convicção do julgador.

    O homem, limitado por natureza, egoísta em essência, nos autos processuais, alega a sua versão dos fatos a seu favor, para depois de ponderados pelo juiz, em face das normas abstratas, lhes possam ser de benefício.

    Esta concepção transforma as partes em sedutores por ofício e o convencimento do juiz num objeto de sedução por finalidade. Entretanto, esta finalidade da prova não pode se tornar um fim por si só, pois se assim fosse, a justiça seria um mero acaso, fruto do processo e não o objetivo principal a ser alcançado na prestação jurisdicional.

    Como dito anteriormente, o escopo da prova é trazer para o juiz a convicção sobre as alegações fáticas, de modo que ele possa prestar a tutela jurisdicional ao litigante que tenha razão.

    Ora, se a prova serve para evidenciar a convicção do julgador sobre a certeza das alegações fáticas e esta surge como conseqüência de um processo cognitivo, claro está que a metodologia utilizada na produção da prova pericial faz muita diferença, pois deve ser ponderada pelo julgador de forma lógica e racional, embasada em metodologia científica, técnica ou artística, a ser utilizada por expert de confiança do juízo.

    Para Martins (2008, p.77):

    “(...) propõe conceituar a prova no processo como o método lógico-racional de cognição dos fatos pelo qual o juiz busca a verdade sobre as alegações fáticas que lastreiam as pretensões das partes, com o objetivo de acertamento dos fatos jurídicos que constituirão uma das premissas da decisão que deverá prestar a tutela jurisdicional à parte que tiver razão.”

      1. OBJETO

    De forma equivocada, muitas vezes, vários autores declaram ser objeto de prova os fatos em si. Enganam-se aqueles que enveredam por este caminho, pois são objeto de prova as alegações fáticas controvertidas das partes e não os fatos per si.

    Por dever de ofício, cabe neste trabalho o dever de registrar que a posição defendida não é única, pois boa parte da doutrina, como mencionado, aponta como objeto de prova os fatos e não as alegações fáticas.

    Uma vez delimitada a extensão do objeto da prova, torna-se pertinente a discussão sobre aquelas alegações que não estão incluídas neste limite. São excludentes de objeto da prova: (i) as alegações de fatos não controvertidos por ausência de contestação ou, se existente a contestação, por omissão na mesma (art. 344 c/c art. 374, III, do CPC/2015); (ii) os fatos notórios (art. 374, I, do CPC/2015), definidos como aqueles fatos de conhecimento geral das pessoas de cultura média no tempo e no lugar da decisão; (iii) as alegações afirmadas por uma parte e confessadas pela parte contrária (art. 374, II, do CPC/2015); (iv) as alegações de fatos incontroversos (art. 374, III, do CPC/2015); (v) e aquelas alegações fáticas que militam presunção legal de veracidade. (p. ex., no art. 1.597 do CC, onde há presunção de filiação). Estas são presumidas como verdadeiras (art. 374, IV, do CPC/2015).

      1. PROVA PERICIAL

    O § 1º, do art. 464, do CPC/2015, dispõe que o juiz indeferirá a perícia quando: I- a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II- for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III- a verificação for impraticável. Três pressupostos defluem desta norma para que o juiz defira a prova pericial: (i) de que existe alegação fática nos autos processuais que demandam conhecimento específico para seus esclarecimentos; (ii) que não se encontra outro meio de prova para alcançar o esclarecimento desejado; (iii) e que a realização da perícia é factível.

    A contrário senso, a prova pericial deve ser deferida somente se não forem satisfeitos os pressupostos supra do art. 464 do CPC/2015, pois o juiz deve estar em contato direto com a fonte de prova sempre que possível, sendo indesejável o seu afastamento da atividade probatória, somente admissível na presença dos pressupostos do artigo supracitado.

    A atividade jurisdicional é monopólio estatal e para tal deve o Estado-juiz ser provido de agentes públicos, dotados de independência, imparcialidade e autoridade.

    O magistrado, investido de poderes pelo Estado, tem o poder-dever de prestar uma tutela justa e eficiente para aqueles que, inconformados, procuram o Estado para satisfazer às suas pretensões controvertidas.

    A tarefa principal da prestação jurisdicional de julgar as alegações fáticas e aplicar o direito aos fatos é indelegável, não sendo prudente entendimento diverso, em que pese o alerta de Aroca (apud Martins, 2008, p.100), advertindo sobre o risco existente de delegação da atividade cognitiva do juiz ao perito, quando preenchidos os pressupostos do art. 464 do CPC/2015 e deferida prova pericial.

    “En esta función de apreciación de los hechos se está ante un riesgo evidente, el de que el perito llegue a sustituir al juez a la hora de realizar la función jurisdiccional de declarar la existencia del supuesto fáctico determinante de una consecuencia jurídica, peligro cada vez mayor por cuanto cada día se tecnifican mas las relaciones jurídicas y los conocimientos de los jueces son más insuficientes para establecer la certeza de los hechos. Estamos ante lo que se ha denominado ‘usurpación del poder judicial por los peritos’”.

    Se necessários conhecimentos especiais, tais como: técnicos, científicos ou artísticos, o juiz se vê diante de suas limitações, sendo impossível apreender todo o conhecimento necessário ao exercício da jurisdição, não lhe restando alternativa, a não ser, a de nomear expert de sua confiança, para lhe servir de auxiliar na verificação das alegações controvertidas presentes nos autos processuais.

    O art. 371 c/c o art. 479 do CPC/2015 vedam a delegação jurisdicional, positivando a aplicação do princípio do juiz natural na fase pericial, ao dispor que o juiz deve examinar livremente a prova, inclusive a pericial, não sendo obrigado a ficar adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção por outros meios presentes nos autos.

    Segundo Martins (2008, p.100), “a aplicação das normas (art. 131 c/c art. 436, do CPC/1973), não infirma a regra, colhida da observação prática, de que na maioria das vezes um laudo favorável significa a procedência do pedido e um laudo desfavorável significa a improcedência do pedido”.

      1. ESPÉCIES DE PROVA PERICIAL

    O art. 464 do CPC/2015 elenca três tipos de prova pericial: (i) exame; (ii) vistoria; (iii) e avaliação.

    O art. 510 do CPC/2015 trata do arbitramento na liquidação da sentença, sendo este uma espécie de perícia.

    Da mesma forma, o art. 870, § único, do CPC/2015, menciona que a avaliação pode ser feita pelo Oficial de Justiça ou por avaliador, em função da necessidade do conhecimento especializado.

    Os artigos 579, 580 e 582, do CPC/2015, que tratam respectivamente dos procedimentos especiais de demarcação e de divisão, dispõem sobre verdadeiras perícias, sendo que os textos de lei fazem referências específicas sobre peritos.

    Resta provado por essa lista exaustiva de exemplos, que o Código de Processo Civil de 2015CPC/2015, não é fiel à definição do que vem a ser perícia, exame, vistoria e avaliação, sendo prudente o chamamento das definições doutrinárias para encarar o desafio de definição das diversas espécies de perícias.

    Sem a preocupação de enxergar interesse demasiado em definições, cabe, por coerência, definir doutrinariamente as diversas espécies, para que se tenha o tecnicismo adequado nas menções futuras sobre o tema neste trabalho monográfico.

    Assim, define-se: (i) o exame, como a perícia cujo objeto é uma pessoa ou uma coisa móvel ou um semovente; (ii) a vistoria, como a perícia de um objeto imóvel; (iii) já a avaliação, como a perícia cujo objetivo é verificar o valor em dinheiro de algum bem, sendo designada como arbitramento quando a verificação ou estimativa tem por objeto um serviço ou tem por metodologia o cálculo abstrato sobre indenizações ou sobre o valor de algum direito (Martins, 2008, p. 113).

      1. VALORAÇÃO

    É vedada ao juiz a delegação da prestação jurisdicional. O juiz deve ponderar sobre as alegações fáticas presentes nos autos, por meio da valoração das provas. Deve aplicar a norma abstrata ao caso concreto, e dizer o direito, ou seja, depois de convencido, dizer a quem assiste razão na lide.

    A doutrina aponta uma questão de relevo que é a valoração da prova pericial, principalmente face ao dilema entre o livre convencimento do juiz, com base na necessidade do exercício de uma apreciação crítica sobre as conclusões presentes no laudo pericial e a impensável delegação da prestação jurisdicional ao perito. Em poucas palavras, a necessidade de solução do dilema entre a valoração da prova pericial feita pelo Juiz-Perito versus a avaliação feita pelo Perito-Juiz, conforme expressão notadamente exagerada, para fins de chamar a atenção sobre o risco de extremos, tomada de Castro e Jauernig (apud Martins, 2008, p.221).

    As duas figuras devem ser evitadas a todo custo, encontrando-se a apropriada ponderação entre os dois polos. O juiz não poderá se sentir possuidor do conhecimento de um especialista, a ponto de não necessitar do auxílio do perito judicial, em caso de perícia que assim demande, nem tampouco deverá se omitir na apreciação do laudo pericial de forma crítica, alegando ignorância sobre o assunto.

    Um tanto ponderado é o entendimento de Didier; Braga; Oliveira (2010, v.2, p.227) ao trabalhar os seguintes conceitos: (i) “o perito não se coloca no lugar do juiz na atividade de avaliação da prova”; (ii) “a verdade é que o perito ‘substitui’ o juiz na percepção e análise das fontes de prova, e contribui, com isso, para investigação dos fatos. É, ao mesmo tempo, ‘substituto’ e auxiliar”.

    Os termos: “se coloca no lugar do juiz” e “substitui o juiz na percepção”, são exageros que foram indevidamente relativizados pelo doutrinador supracitado, o que não se pode admitir, com base no princípio do juiz natural.

    Três são os sistemas mais conhecidos de valoração das provas. Mesmo não sendo essa discussão o objetivo desse trabalho, apenas por uma questão de relevância para o tema, serão todos mencionados, para então se destacar aquele que se aplicará à valoração da prova pericial.

    A prova legal; a íntima convicção; e o livre convencimento motivado ou persuasão racional são os três sistemas supracitados.

    No sistema da prova legal, cada prova tem um valor determinado por lei, deixando o juiz numa posição secundária em face da vontade do legislador. No ordenamento jurídico pátrio ainda existe resquício desse sistema. Por exemplo, o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”, acrescentado ao texto do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.690/2008.

    No sistema da íntima convicção, o julgador não está obrigado a qualquer necessidade de motivar sua convicção, sendo bastante o íntimo convencimento. Este sistema favorece o arbítrio. Entretanto, em que pese tal risco, o constituinte elegeu esse sistema para os julgamentos do Tribunal do Júri, em casos de crimes dolosos contra a vida (art. , XXXVIII, da CRFB/88).

    O sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional é o sistema mais ponderado, nele o julgador não está preso a uma prévia valoração das provas pelo legislador, nem tampouco pode decidir somente na sua íntima convicção, pois é obrigado a motivar o seu convencimento em suas decisões, baseando-se na apreciação das provas e declarando o seu raciocínio lógico da decisão, quando da sua fundamentação.

    O sistema brasileiro de valoração da prova respeita o sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional, ressalvadas as exceções já mencionadas nesse trabalho.

    A postura do julgador frente à produção da prova pericial deve ser ponderada. Não deve adotar uma posição passiva, aguardando os acontecimentos, até que lhe chegue às mãos o laudo pericial, sem sequer tomar conhecimento do que se passou entre a nomeação do perito, e posterior aceitação do encargo, até o momento da submissão do laudo pericial à apreciação do julgador. Nem tampouco deve o julgador adotar posição oposta, ou seja, a de interferir no processo de instrução probatória, a ponto de influenciar o perito no seu trabalho imparcial.

    Ao juiz cabe o exercício do controle da produção da prova pericial. Deve ser diligente para que a técnica, equipamentos e materiais sejam aqueles mais adequados e corretamente escolhidos pelo perito. Nesse aspecto, é de grande valia o parecer do Assistente Técnico, servindo-lhe de contraponto para questionar o perito e o laudo pericial. Deve também orientar o perito para que respeite em toda plenitude os princípios da ampla defesa e do contraditório na atividade de produção da prova pericial.

    Em caso de dúvida, deve o julgador optar por aplicar o que dispõe o art. 480 do Código de Processo Civil de 2015, segundo o qual poderá determinar, mesmo de ofício, uma segunda perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. O que não deve ser feito são a rejeição e o afastamento do laudo pericial e a adoção das próprias convicções do julgador, sem bases científicas para tal.

    Prudente é o entendimento de Martins (2008, p.232):

    “A prova pericial detém uma proeminência lógica em relação às provas ordinárias (documental, oral, inspeção judicial) nas matérias em que o conhecimento das alegações fáticas depende de conhecimentos especializados, salvo se a prova pericial não for capaz de apresentar resultado considerado confiável pelos próprios especialistas. Decorre daí a conclusão de que, caso o juiz não concorde com as conclusões do laudo pericial, cumpre-lhe determinar nova perícia, não podendo rejeitar as conclusões do perito para fazer valer as suas próprias conclusões, derivadas de provas ordinárias ou de pesquisas próprias feitas de afogadilho.”

    Para exercer o efetivo controle de qualidade da produção da prova pericial, o juiz deve deter-se aos seguintes aspectos do laudo pericial, segundo Echandia, Cintra e Greco (apud Martins, 2008, p.235): (i) firmeza, precisão e qualidade (resultantes da aptidão do perito) dos fundamentos científicos ou técnicos; (ii) competência do perito na matéria de que se trate (pode ser aferido por meio do método empregado, com eventuais esclarecimentos complementares sobre eventuais divergências); (iii) predisposição para franquear às partes e aos terceiros o aporte de contribuições para revelação da plausibilidade científica; e (iv) consideração dos demais elementos probatórios existentes nos autos processuais.

    1. PERÍCIA
      1. CONCEITO

    O termo perícia tem origem no prefixo latino per, peritos, que significa percorrer, mover-se através. O mesmo prefixo deu origem aos vocábulos experiência e esperto. Perícia (Peritia) significa vistoria ou exame de caráter técnico e especializado, sendo, portanto, o exame levado a cabo por pessoa especializada.

    A perícia é o exame, vistoria, verificação, sendo comumente realizada por pessoa de conhecimentos especializados, chamado pelo juiz para auxiliá-lo na percepção, observação e interpretação das alegações fáticas presentes nos autos processuais, que dependam de conhecimento técnico, científico ou artístico.

      1. NATUREZA JURÍDICA

    A perícia está inserida no Código de Processo Civil de 2015, na Parte Especial, no Livro I – Do Processo de Conhecimento e de Cumprimento de Sentença, no Título I – Do Procedimento Comum, no Capítulo XII – Das Provas, na Seção X – Da Prova Pericial, nos artigos 464 a 480, sendo, conceitualmente, ao menos para os legisladores do código, um meio produtor de convicção do julgador sobre as alegações fáticas presentes nos autos.

    A prova tem por finalidade o convencimento do julgador sobre as alegações fáticas, trazendo para este tranquilidade de consciência para decidir, similar à certeza.

    A natureza jurídica da perícia não é uma unanimidade, se dando o embate entre duas correntes, sendo uma delas defensora da perícia como meio de prova e outra que defende a tese de que a perícia é um meio de verificação das alegações fáticas presentes nos autos, objeto de prova. A primeira corrente defende a tese de que a perícia serve para produzir provas, enquanto a segunda corrente defende a tese de que a perícia apenas verifica as alegações fáticas, separando a alegação plausível, factível e possível, daquilo que seria impensável alegar. Portanto, apesar de um tanto parecidas num primeiro momento, essas naturezas jurídicas têm características distintas.

    Diferentemente da prova testemunhal, é justamente a perícia, um meio de avaliação especializada que busca através da vistoria, exame e verificação, o manifestar de uma interpretação, a emissão de um juízo de valor, uma impressão ou parecer técnico-científico.

    A perícia não é um meio de prova simplesmente, pois tem sentido de parecer, não sobre a relação jurídica, mas sim sobre as alegações fáticas exclusivamente técnicas presentes nos autos.

      1. CLASSIFICAÇÃO
        1. Perícia judicial e extrajudicial

    As perícias judiciais são aquelas realizadas sob contraditório perante juiz, enquanto as perícias extrajudiciais são aquelas realizadas fora do processo.

    As perícias extrajudiciais normalmente são parciais e têm valor probatório duvidoso, por não serem realizadas sob influência do princípio do contraditório.

        1. Perícia obrigatória e facultativa

    A perícia obrigatória é aquela determinada por lei, não cabendo ao juiz o uso do seu poder discricionário, ou seja, ao julgador não cabe a dispensa dela na instrução probatória. Já a perícia facultativa é definida como aquela em que o juiz poderia dispensar se a considerasse inútil.

    Como exemplo de perícia obrigatória se encontra aquela determinada no processo de interdição, conforme disposição do art. 753 do CPC/2015, ou no processo de desapropriação, conforme o disposto no art. 14 do Decreto-Lei nº 3.365/41.

    Esta classificação carece de fundamento teórico, pois a realização de prova pericial é um direito da parte, como conseqüência das garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, sempre que a lide necessite de vistoria ou exame feito por pessoa possuidora de conhecimento especializado.

        1. Perícia oficial

    A perícia oficial é aquela determinada de ofício pelo juiz, valendo-se do seu poder instrutório.

    2.3.2. Perícia de praesenti e de futuro

    A perícia de praesenti é aquela realizada no curso do processo no qual se pleiteia o bem da vida. A perícia de futuro é aquela considerada no art. 381 do Código de Processo Civil de 2015, sendo o exame pericial produzido antecipadamente, traduzido pela produção antecipada de perícia em razão de receio de que a mesma se torne impossível.

      1. LAUDO

    Não figurava no Código de Processo Civil de 1973 qualquer indicação de conteúdo e forma para o laudo pericial. Entretanto, o Novo Código de Processo Civil (2015) trouxe, em atendimento ao princípio da razoabilidade e às boas práticas de conduta de diversas profissões, o art. 473, que em seus incisos de I a IV e parágrafos do 1º a 3º, os elementos como conteúdo básico do laudo, tais como: a exposição do objeto da perícia; a análise técnica ou científica realizado pelo perito; a indicação da metodologia utilizada para se chegas às conclusões do parecer técnico; e a resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo Parquet.

    O Perito deve apresentar no laudo a sua fundamentação em linguagem simples e coerência lógica, apontando como chegou às suas conclusões. Em hipótese alguma o Expert deve ultrapassar os limites de sua designação, tampouco emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico-científico do objeto da perícia.

    Além dos requisitos mínimos acima, o Perito deve promover o correto endereçamento do seu laudo pericial ao juízo que determinou a prova pericial; a identificação do processo e das partes; a descrição de todos os elementos colhidos nas diligências instrutórias; o estabelecimento induvidoso de conclusões e pareceres sobre as alegações fáticas das partes; e, por fim, a autenticação do perito por meio de data, local e assinatura, podendo esta ser digital.

    Todos os elementos listados acima estarão presentes no laudo pericial divididos em três partes: relatório, fundamentação e conclusão.

    O relatório deve ater-se ao objeto da prova pericial, às diligências realizadas pelo perito, bem como as referências às alegações fáticas, exclusivamente técnicas, feitas pelas partes, sendo absolutamente impertinentes as referências a qualquer argumento das partes na defesa jurídica, pois estas serão matérias examinadas pelo julgador e não pelo perito.

    A fundamentação deverá deter-se na demonstração da metodologia aplicada pelo perito, fazendo referência às normas técnicas que embasaram a vistoria, exame ou verificação técnica.

    Esta parte do laudo pericial estará preparada para ser analisada criticamente pelo assistente técnico das partes, portanto, dotada de rigor metodológico e racionalidade, pois serão passíveis de observação externa por profissional tão capacitado quanto o próprio perito, garantindo o contraditório no processo de produção da prova pericial.

    Segundo Martins (2008, p. 188) a ausência de fundamentação do laudo pode dar azo à nulidade da perícia, aplicando-se por analogia o art. 93, IX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que dispõe sobre a necessidade de fundamentação das decisões do Judiciário, sob pena de nulidade.

    A etapa mais importante do laudo pericial é a conclusão, pois nela poderá se basear o juiz para formar a sua convicção.

    A conclusão deverá apresentar o parecer técnico do perito sobre as alegações fáticas controversas objeto da lide. Ainda, deverá conter também a resposta aos quesitos apresentados para análise pelas partes.

    O laudo pericial inconclusivo é inútil para a formação do convencimento do juiz, razão pela qual este deverá determinar ao perito a apresentação das conclusões ou que motive as suas razões para deixar de fazê-lo. Caso a omissão decorra de incapacidade do perito para atingir o objetivo da perícia, tratar-se-á de impossibilidade relativa, sendo sanada por meio de nova perícia executada por profissional capacitado.

    1. PERITO
      1. CONCEITO

    O termo perito é originário do latim “peritus”, formado do verbo “perior”, que tem o significado de “saber por experiência”.

    Por definição o perito é toda pessoa que domina um segmento da ciência, ofício ou arte, de experiência inquestionável sobre a matéria que examina, sendo designado pelo juiz, recebendo a incumbência de verificar as alegações fáticas cujo esclarecimento é de interesse num processo.

    Em toda circunstância que uma alegação fática controversa depender de conhecimento técnico e científico, o juiz deverá se valer de um expert, ou seja, de um perito para atuar no processo.

    Essencialmente, do perito se espera o visum et repertum, expressão latina que se tornou o lema dos profissionais peritos que significa ver bem (examinar minuciosamente) e referir (descrever e documentar) de modo fiel o que viu.

    O perito transforma aquela matéria probatória que é incompreensível para a sociedade em um prova acessível, e sobre ela profere seu juízo técnico.

    Por derradeiro, conceitualmente, o perito não cria e nem crê, obrigando-se a inserir no laudo pericial o seu juízo de valor traduzido por sua conclusão, parecer e probabilidades sobre as alegações fáticas controversas existentes nos autos.

      1. DENOMINAÇÕES

    Perito Judicial:

    É o auxiliar da justiça ou auxiliar do juízo. É o profissional habilitado e nomeado pelo juiz para opinar sobre questões de sua especialidade. O perito judicial exerce função pública, não ocupa cargo ou emprego público. Os conceitos de função e funcionário público são distintos. Este é restrito, aquele é amplo. Contudo, no exercício da função pública ou na posição de funcionário público, o perito, quando acarreta dano a terceiro, compromete o ente público e deve responder pelo dano causado.

    O juiz pode valer-se do conhecimento de um expert sobre matéria que não domina. O expert nomeado pelo juiz atuará no processo para trazer as provas necessárias para a solução justa da lide.

    O perito judicial é aquele que atua na esfera do Direito Civil, Previdenciário ou Trabalhista, sendo diretamente nomeado para atender a dúvida do magistrado sobre matéria específica.

    A Lei Processual Civil é muito clara quanto à nomeação do perito judicial para vistoria, exame ou verificação das alegações fáticas que dependam de conhecimento técnico e científico, verbis: art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, bem como o contido no art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.

    Perito Oficial:

    É aquele profissional que foi contratado pelo Estado para exercer a função pericial. Esta é a denominação adotada pelo Código de Processo Penal para referir-se ao profissional que realiza as perícias na esfera do Direito Penal.

    Perito ad hoc:

    Perito ad hoc é a designação dada às pessoas idôneas nomeadas para a realização de exames periciais nos locais onde não há perito oficial. Pelo Código de Processo Penal qualquer pessoa, desde que alfabetizada e maior de 21 anos, pode ser nomeada por um juiz como perito ad hoc, conforme o art. 279, III, do CPP.

      1. ASSISTENTES TÉCNICOS

    O assistente técnico das partes é a denominação dada ao profissional contratado pelas partes, no processo civil ou trabalhista, para acompanhar o processo. Sua função é a de esclarecer dúvidas e a de oferecer elementos técnicos à argumentação do advogado da parte, visando também à oferta de maiores esclarecimentos ao juiz, na tentativa de atuar no convencimento do julgador.

    A redação original do Código de Processo Civil de 1973 dava ao assistente técnico a difícil missão de desempenhar um papel imparcial, mas, ainda assim, era o assistente técnico nomeado pelas partes, o que o colocava num dilema ético caracterizado pelo conflito de interesses.

    O assistente técnico nomeado pelas partes deveria conciliar o latente conflito de interesses caracterizado pelo fato de ser contratado pela parte e ao mesmo tempo considerado um auxiliar de terceiro imparcial.

    A Lei nº 8.455/94 veio para reparar essa situação ao dispor que os assistentes técnicos ocupem posição simétrica à dos advogados das partes (MARTINS, 2008, p. 161).

    O Novo Código de Processo Civil de 2015 prescreve que incumbe às partes, no prazo legal de 15 dias da nomeação do perito pelo juiz, indicar assistente técnico, conforme o art. 465, § 1º, inciso II.

    Quando já existe perito do juízo nomeado nos autos, o assistente técnico deve atuar acompanhando o trabalho do perito. Se entender serem insuficientes os esclarecimentos prestados pelo perito, deve atuar na elaboração de laudo apartado para que o advogado da parte tenha elementos técnicos probatórios para contra-argumentar o laudo do perito do juízo.

      1. ESCOLHA DO PERITO

    A escolha do perito é atribuição privativa do juiz, dentre pessoas de sua confiança, conforme disposto nos arts. 156 e 465 do CPC/2015.

    Pelo sistema brasileiro atual, uma opção de escolha do perito é a presente no Código de Processo Civil de 2015, art. 471, onde se lê: As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento (...). Ao fim, é o juiz que à requerimento das partes pode nomear, ou deixar de nomear, o perito, sendo também facultada às partes a indicação de assistentes técnicos de sua confiança para acompanhar os trabalhos do perito.

    Assevera Martins (2008, p.120):

    “Isto não significa dizer que a entrega da escolha do perito privativamente ao juiz signifique que o ato de escolha deva ser imune ao controle das partes e, tampouco, significa que o sistema seja livre de suas mazelas.”

    Grande preocupação das partes é a observação sobre a existência de grande dúvida no que concerne a atenção do juiz na escolha de peritos. Uma das mazelas supracitadas por Martins é a opção do magistrado por ocasião da escolha do perito, dando preferência na escolha a profissionais de seu círculo de amizades, em detrimento a profissionais mais aptos ou mais indicados por sua respeitabilidade.

    O juiz não pode, em qualquer circunstância, delegar a escolha do perito, pois é esta uma escolha indelegável, mesmo que não haja uma delegação direta, mas somente uma indicação das partes de um nome a ser submetido à apreciação do juiz.

    Esta posição, por mais óbvia que pareça, em função da decisão do STJ – Superior Tribunal de Justiça, que teve a oportunidade de examinar o caso do REsp nº 655.747/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 12.09.2005, p. 339, quando coube firmar a posição de que a transferência do encargo de escolha do perito à parte, afronta a exigência de total independência de escolha do perito pelo juiz.

    Exceção à regra de indelegabilidade é o que se encontra disposto no art. 478 do Código de Processo Civil de 2015: quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados, a cujos diretores o juiz autorizará a remessa dos autos, bem como o material sujeito a exame. Sobre este tema comenta Martins (2008, p.123):

    “Ora, a escolha do perito é ato do juiz, no exercício da jurisdição e esta, como bem se sabe, é poder-dever indelegável. Por este raciocínio, seria forçoso concluir que a transferência da escolha da pessoa do perito do juiz para diretor do estabelecimento desafiaria a indelegabilidade da jurisdição, corolário da garantia constitucional do juiz natural (art , , LXIII, da CRFB).”

    A questão merece um aprofundamento, como a que ocorreu no exame minucioso realizado pelo STF – Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 97.135/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 24.09.1982. p. 9.446, analisando o caso em que perícia era encaminhada para uma Fundação, ficando o diretor da instituição encarregado de designar um dos integrantes do seu quadro para a perícia. Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela validade desse procedimento.

    Segundo o Supremo Tribunal Federal, a escolha do perito recairia sobre qualquer técnico integrante do estabelecimento oficial, nada abalando a confiança do juiz se o técnico A ou B se encarregasse da perícia. Em verdade, o que se delegaria ao diretor seria a distribuição do encargo.

    Também o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no Ag nº 38.839/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 20.03.1995, p. 6.121, reconheceu a validade desse procedimento.

      1. DIREITOS
        1. Do Direito de Escusa do Encargo

    O perito nomeado pelo juiz poderá escusar-se do encargo, desde que devidamente justificável o motivo da escusa, dentro do prazo legal. A escusa deverá estar suportada por motivo legítimo, com fundamento legal no art. 157, caput e § 1º, do CPC/2015.

    Também poderá escusar-se do encargo o perito por impedimento ou suspeição.

    Constituem motivos legítimos para escusa, a força maior, em perícia relativa à matéria sobre a qual se considere sem habilitação para apreciá-la; se a perícia versar sobre questão a qual não possa responder sem grave dano a si próprio, cônjuge, parentes consanguíneos ou afins, em linha reta e colateral, em segundo grau; se a perícia versar sobre assunto em que houve intervenção sua como interessado, além dos motivos elencados nos róis dos arts. 144 e 145 do CPC/2015.

        1. Do Direito de Proteção contra Desobediência ou Desacato

    Conforme o disposto nos arts. 149 do CPC/2015, e 327 do CP, o perito goza de certas prerrogativas do preceito legal do art. 330 do CP – crime de desobediência, ou seja, aquele crime que é cometido por particular contra a administração em geral. Também goza o perito das prerrogativas do art. 331 do CP – crime de desacato. Assim, quem desobedecer ou desacatar o perito, numa tentativa de dificultar ou interferir no trabalho pericial, comete crime.

        1. Do Direito aos Honorários Periciais

    Com base no art. 95 do CPC/2015, cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido a perícia, ou rateada quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.

    Os honorários periciais fazem parte do benefício da justiça gratuita. A Constituição da Republica Federativa do Brasil garante justiça integral e gratuita a todos os cidadãos que não têm como arcar com custas processuais, inclusive o custeio da prova técnica (perícia).

        1. Do Direito de Livre Desempenho da Função Pericial

    Este é o direito que tem o perito de acesso ao processo, podendo retirá-lo da Secretaria da Vara. O perito também tem acesso irrestrito ao local da perícia e contato com as partes, advogados e assistentes técnicos. Este entendimento se baseia na leitura do art. 473, § 3º, do CPC/2015.

    Não pode o perito deixar que haja ingerência em seu trabalho, ou mesmo que haja qualquer tipo de interferência que possa prejudicar a sua busca pela verdade formal do processo.

        1. Do Direito de Reserva de Prestar Esclarecimentos

    Ainda tem o perito o direito de só prestar esclarecimentos a quem interessar, quando devidamente intimado e respeitados prazos cabíveis estabelecidos em lei. Este é o entendimento do art. 477, em seu § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.

      1. DEVERES

    De fundamental importância é o estudo sobre os deveres inerentes a função de perito, pois a noção de responsabilidade resulta da imposição de uma obrigação, sendo essa obrigação originária imposta pela lei. Se descumprida essa obrigação legal, surge a responsabilidade que deriva do descumprimento da obrigação original. A conseqüência é a reposição do prejuízo causado em virtude da violação do dever jurídico original.

    No exercício da função de perito surge a necessidade do cumprimento de alguns deveres que, se violados, refletirão nas esferas das responsabilidades civil (objeto da presente dissertação), penal, administrativa e técnica.

    Desde o instante em que o perito é nomeado pelo juiz, sobre ele pesa o dever de cumprir uma série de mandamentos legais. Em razão da importância da atividade pericial, o legislador tomou o cuidado de especificar em nossas leis os deveres do perito.

    O objeto dessa monografia é o estudo da responsabilidade civil do perito judicial de engenharia. Portanto, ênfase será dada aos deveres de conduta e aos deveres relacionados às regras processuais civis, deixando-se sem abordagem os demais deveres, tais como: os relacionados às regras processuais penais; às regras processuais administrativas; e aos deveres de responsabilidades técnicas.

        1. Deveres de Conduta

    Dever de Vigilância, Cuidado e Atenção (Dever de Diligência):

    Este modelo de dever obriga o perito a agir com legitimidade, licitude, diligência, procurando de toda forma evitar a omissão, inércia, passividade ou descaso.

    Dever de Atualização Técnica:

    Deve o perito zelar pela boa técnica e pelo seu aprimoramento e atualização técnico-científico.

    A imperícia caracteriza-se pela insuficiência de conhecimentos científicos e habilidades técnicas no exercício da função pericial.

        1. Deveres Relacionados às Regras Processuais Civis

    Deveres de Imparcialidade (impedimento e suspeição do perito):

    Conforme dispõe o art. 148, II, do CPC/2015, no que cabe ao perito, auxiliar da justiça, aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição do juiz.

    Os róis de impedimento e suspeição estão previstos nos arts. 144 e 145 do CPC/2015, sendo dever do perito manifestar-se sobre seu impedimento ou suspeição.

    A iniciativa de declaração de impedimento e suspeição por parte do perito é de fundamental importância, pois com tal conduta evitará que uma das partes envolvidas no processo possa questionar o seu impedimento ou a sua suspeição, o que tornaria o fato mais grave, tendo em vista a falta do cumprimento de um dever ético e legal de ofício.

    Dever de Não Prestar Informações Falsas:

    O perito que por dolo ou culpa, prestar informações falsas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias (...), sendo esta a leitura do art. 158 do CPC/2015.

    Cabe ressaltar que a prestação de informações inverídicas abrange os pressupostos fáticos, bem como os juízos científicos, técnicos ou artísticos que o perito está obrigado a fazer, em razão da aceitação do encargo de perícia. Figura como exemplo, a hipótese de utilização por parte do perito de técnica arcaica ou de equipamento obsoleto. Ou mesmo, se o perito, de forma irresponsável, aceitar incumbência ou encargo para realização de perícia sobre assunto que não domina, arriscando palpite e não parecer técnico provido de embasamento técnico-científico.

    Dever de Cumprimento dos Prazos:

    Um dos principais deveres do perito é o cumprimento do prazo para entrega do laudo pericial fixado pelo juiz, conforme leitura do art. 465, caput, do CPC/2015: “o juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo”. Estando este dever incluído no rol dos deveres de diligência do perito. A violação desse dever caracteriza conduta negligente, culposa no sentido estrito.

    Assevera a conduta culposa, a possibilidade que o perito tem de requerer ao juiz a dilação do prazo para entrega do laudo pericial, sendo facultado ao juiz conceder-lhe novo prazo, conforme disposto no art. 476 do CPC/2015: “se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz poderá conceder-lhe, por uma vez, prorrogação por metade do prazo originalmente fixado”.

    Conforme disposto no art. 477 do CPC/2015, um prazo essencial que deve ser atendido pelo perito, sendo o não atendimento a esse prazo considerado uma conduta negligente, é o da apresentação do laudo pericial em cartório, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento.

    O art. 468 do CPC/2015 tem clareza translúcida ao dispor que: “o perito pode ser substituído quando: (...) II – sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado”.

    O dever geral de lealdade a que está adstrito o perito está disposto no art. 77, do CPC/2015.

      1. PODER INSTRUTÓRIO

    Mesmo sem estar revestido de coercibilidade, o perito e o assistente técnico têm o poder instrutório, conforme disposto no art. 473, § 3º, do CPC/2015.

    Caso haja resistência de qualquer das partes ou de terceiros, deve o perito requerer ao juiz a coleta de prova, ou seja, a coleta de elementos de convicção de que necessita.

      1. IMPARCIALIDADE

    A imparcialidade é o principal atributo que se espera de um perito, pois as partes têm o direito a um perito que exerça suas funções de forma imparcial, ao mesmo tempo em que o Estado tem o dever de garantir tal direito àqueles que participam do processo.

    Conforme entendimento de Martins (2008, pp. 128 e 129):

    “Por um ângulo, incide a garantia fundamental do devido processo legal, a exigir que o perito seja tão imparcial quanto o juiz, por sua evidente influência na formação do convencimento judicial. E, por outro ângulo, cumpre observar na administração da justiça o princípio constitucional da moralidade (art. 37, caput, da CRFB/88). Daí porque o art. 138, III, do CPC estende aos peritos os motivos de impedimento e suspeição do juiz.”

    1. RESPONSABILIDADE CIVIL
      1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

    Não se concebe a idéia de aprofundamento do tema sem se esboçar, ao menos essencialmente, a evolução histórica da responsabilidade civil.

    Nota-se, nitidamente, que a evolução histórica da reparação de dano foi e tem sido inspirada na preocupação de harmonia e equilíbrio que orienta o direito.

    Não se tornou possível no processo evolutivo o estabelecimento de uma teoria unitária e permanente da responsabilidade civil. O instituto é dinâmico, adaptando-se na proporção em que a civilização evolui. É dotado de flexibilidade para oferecer novas opções, como meio ou processo pelo qual, se assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio alterado por ocasião do dano.

    Em sua respeitada obra, o mestre Aguiar Dias (1997, v. I, pp. 17 a 19) descreve assim, resumidamente, o processo evolutivo da responsabilidade civil:

    “A princípio, o dano escapa ao âmbito do direito. Domina então a vingança privada, ‘forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal’.

    Depois, o uso consagra em regra jurídica o talião. O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições tem a vítima o direito de retaliação. Na Lei das XII Tábuas ainda se encontra significativa expressão do critério: si membrum rupsit ni eo pacit talio est.

    A esse período sucede o da composição. Atenuam-se as suscetibilidades por demais irritáveis do homem primitivo. Já agora o prejudicado percebe que mais conveniente do que cobrar a retaliação – que é razoavelmente impossível no dano involuntário e cujo efeito é precisamente o oposto da reparação, porque resultava em duplicar o dano: onde era um, passavam a ser dois os lesados – seria entrar em composição com o autor da ofensa, que repara o dano mediante a prestação da poena, espécie de resgate da culpa, pelo qual ofensor adquire o direito ao perdão do ofendido (...).

    Vulgariza-se a composição voluntária e, por fenômeno análogo ao da admissão do talião, o legislador sanciona o uso. Veda à vítima, daí em diante, fazer justiça pelas próprias mãos, compelindo-a a aceitar a composição fixada pela autoridade (...).

    Quando assumiu a direção da composição dos pleitos, a autoridade começou também a punir, substituindo-se ao particular na atribuição de ferir o causador do dano. Evoluiu, assim, da justiça punitiva exclusiva, reservada aos ataques dirigidos diretamente contra ela, para a justiça distributiva, percebendo que, indiretamente, era também atingida por certas lesões irrogadas ao particular, porque perturbavam a ordem que se empenhava em manter. Resultou daí a cisão dos delitos em duas categorias: os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados (...).

    O Estado assumiu, ele só, a função de punir: quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal.

    É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não contivesse ainda ‘uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno’, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana que tomou da Lei Aquília o seu nome característico.”

    Ainda existe incerteza sobre se a injúria a que se referia a Lei Aquília, no damnum injuria datum, consistia no elemento caracterizador da culpa.

    Entretanto, os autores se dividiam em duas correntes neste ponto. A primeira corrente que preceituava, com amparo nos textos, que a idéia de culpa não era familiar à Lei Aquília; enquanto, de outro, alinhava-se uma segunda corrente que considerava a injúria como presença elementar na responsabilidade civil: In Lege Aquilia et levíssima culpa venit.

    Deve-se ao direito francês o estabelecimento nítido de um princípio geral de responsabilidade, abandonando-se a enumeração caso a caso de composição obrigatória. Segundo Gonçalves (2009, pp. 6 e 7):

    “Aos poucos foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. Era a generalização do princípio aquiliano: In lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, o de que a culpa, ainda levíssima, obriga a indenizar.

    A noção da culpa in abstracto e distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código de Napoleão, inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo.

    (...) O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas.

    Nos últimos tempos vem ganhando terreno a chamada teoria do risco que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a proteção da vítima.”

    O certo é que, da influência do Código francês, consagra o Código Civil de 1916, em seu art. 159, a teoria da culpa, embora tenha reconhecido casos especiais de responsabilidade com ausência de culpa.

    O Código Civil de 1916 foi revogado pelo Código Civil de 2002, não havendo mais dúvidas de que em termos de responsabilidade civil a tendência que se confirma é a de que o legislador optou em apontar o responsável pelo dano, bem como a maneira de reparação deste.

    O legislador optou em não adotar uma teoria unitária no Código de 2002, seja baseada em culpa ou baseada no risco. Em outras palavras, se abraçou com duas teses que convivem num mesmo código, a da responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva, enumerando os diversos casos de aplicação de uma teoria e de outra.

    Em apertada síntese, Lima (1998, pp.40 e 41), em sua tese Culpa e Risco, asseverou:

    “Eis em traços gerais, como se operou a evolução do instituto da responsabilidade civil extracontratual: iniciada pela vingança ascende à composição pecuniária, sem cuidar da culpabilidade, que aparece como expressão máxima da influência da regra moral no direito, na época clássica do direito romano, para se corporificar em lei no direito justinianeu. E a despeito dos ensinamentos do direito estatutário e da escola jusnaturalista, descambando para a responsabilidade sem culpa, o Código Civil francês seguiu a tradição de seu antigo direito: proclamava a responsabilidade sob o fundamento da culpa e talhava, assim, no art. 1.382 de seu grande Código Civil, a pedra angular de toda a legislação sobre a responsabilidade decorrente do ato lesivo.

    O movimento inovador se levanta contra a obra secular; a luta se desencadeia tenazmente e sem trégua (...), e, a despeito das afirmações de que a teoria do risco desfaleceu no ardor de seu ataque, seus defensores persistem na tarefa, e as necessidades econômicas e sociais da vida moderna intensa obrigam o legislador a abrir brechas na concepção da teoria clássica da responsabilidade.

    Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para um mesmo fim, sem jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade de ressarcir o dano, na proteção dos direitos lesados.”

      1. CONCEITO

    Onde está presente o Direito também está presente a proteção do que é lícito, reprimindo-se o ilícito.

    Assim, o objetivo principal do Direito só se torna possível de ser alcançado por meio do estabelecimento de deveres dentro da ordem jurídica, que operam na direção do dever geral compreendido pela máxima neminem laedere, o dever que todos têm de não prejudicar ninguém.

    A convivência social exige um comportamento individual em conformidade com os deveres impostos pelo Direito, os chamados deveres jurídicos. A imposição de deveres jurídicos significa, em tese, a criação de obrigações como conseqüência.

    Se um dever jurídico originário – primário – é violado, configura-se um ilícito, podendo ocasionar tal violação um dano a outrem, gerando um novo dever jurídico sucessivo – secundário – de reparação do dano causado. Este se denomina responsabilidade civil, que, etimologicamente, representa encargo, contraprestação ou mesmo a idéia de obrigação.

    Àquele a quem se imputa a responsabilidade se diz responsável. Assim, responsável é o sujeito de direito que, violando mandamento jurídico originário, causa dano ou prejuízo a outrem.

    Fundamental é a distinção entre obrigação e responsabilidade, sendo fonte inspiradora o entendimento de Cavalieri Filho (2010, p.2):

    “Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que ‘a responsabilidade é a sombra da obrigação’. Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente.”

    O Código Civil faz, grosso modo, a distinção entre obrigação e responsabilidade conforme mandamento do art. 389. “Não cumprida a obrigação (dever jurídico originário, em verdade), responde o devedor por perdas e danos (obrigação sucessiva – responsabilidade).

      1. RESPONSABILIDADE CIVIL E ATO ILÍCITO

    Na teoria geral do Direito, o ato ilícito é uma espécie dos fatos jurídicos voluntários, ou seja, são fatos que têm relevância jurídica, resultantes de conduta humana.

    A conduta humana pode ser obediente ou desobediente ao ordenamento jurídico. Se obediente ao direito, diz-se ato jurídico: sendo classificado em negócio jurídico e ato jurídico lícito. Se desobediente ao direito, diz-se ato ilícito, segundo o que nos ensina Silva Pereira, em sua obra clássica “Instituições de Direito Civil, v. I”.

    A iliceidade da conduta humana, no caso dos atos ilícitos, está no procedimento em contradição a um dever preexistente. Assim, ao faltar com este dever preexistente, o indivíduo comete ato ilícito. Comete-o por conduta comissiva quando age em contradição à lei, enquanto o comete omissivamente quando se abstém de agir, na situação em que seria necessária a sua ação por mandamento legal.

    As definições clássicas de ato ilícito seguem a linha da ligação deste com o conceito de culpa, mas será visto adiante nesse trabalho monográfico que este conceito se faz demasiadamente tormentoso quando se tem em foco a responsabilidade objetiva, ou seja, aquela que independe de culpa, sendo este também o entendimento de Lima (1998, p.52).

    “A responsabilidade civil se caracteriza e surge, uma vez que seus elementos se integram; é um fenômeno complexo oriundo de requisitos diversos intimamente unidos. Ora, um desses elementos é o fato violador do direito (ato ilícito), considerado em si mesmo e que não pode confundir-se com a culpa, que é um elemento distinto. O fato violador do direito pode vir ou não acompanhado da culpa; se esta acompanha a violação do direito, surge a responsabilidade civil, provados os danos e o laço de causalidade.

    (...) O ato ilícito, como definição genérica, compreendendo o delito e o quase-delito da antiga doutrina, é um todo, do qual a culpa é apenas um dos elementos; o ato ilícito é um fenômeno complexo fonte geradora de obrigações, que surge, uma vez reunidos os seus elementos constitutivos.”

    Diferente é o entendimento de Giordani (2007, p.11) ao citar o posicionamento de Cavalieri Filho:

    “Alguns doutrinadores sustentam que a culpa não pode ser considerada como requisito do ato ilícito, conforme ocorre na concepção deste, especialmente porque tal entendimento não contemplaria as hipóteses de responsabilidade civil objetiva ou independente de culpa. Neste sentido manifesta-se Sérgio Cavalieri Filho, reconhecendo, contudo, que todas as definições de ato ilícito, inclusive as dos autores clássicos, relacionam seu conceito com o de culpa.

    (...) o eminente desembargador continua seu raciocínio, sustentando o aspecto objetivo da culpa como solução adequada para o problema.”

    O ato ilícito pode ter duas concepções: a objetiva, quando se diz que o ato ilícito é uma violação de um dever jurídico; a subjetiva, quando se faz um juízo de valor a respeito da conduta do agente, ou seja, quando o comportamento objetivamente ilícito for também culposo, decorrente de vontade do agente, causando dano a outrem.

    No sentido amplo – lato sensu, o ato ilícito é definido de acordo com a sua concepção objetiva. Já no sentido estrito – stricto sensu, o ato ilícito é um conjunto complexo de pressupostos da responsabilidade civil, onde a culpa é, efetivamente, um dos fundamentos básicos desses pressupostos.

    O próprio Código Civil de 2002 assumiu uma posição dicotômica, ambas previstas no art. 927. No caput, onde a obrigação de indenizar está baseada na responsabilidade civil subjetiva, atrelada ao ato ilícito stricto sensu do art. 186, tendo a culpa como um de seus elementos constituintes, e a outra disposta no parágrafo único deste mesmo artigo, com base na responsabilidade civil objetiva genérica, fundada no risco, e não no ato ilícito, discordando desta posição o eminente desembargador Sérgio Cavalieri Filho, que defende a tese de que a responsabilidade civil objetiva é fundada também no ato ilícito lato sensu.

      1. FUNÇÃO

    A função principal da responsabilidade civil é a de restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico quebrado por força de um ato ilícito. Assim, obriga-se o agente causador do dano a repará-lo, inspirado no sentimento de justiça, se restabelecendo o status quo ante. Ou seja, procura-se, tanto quanto possível, repor a vítima do dano à condição anterior à lesão.

    O meio pelo qual se dá a reparação é o de uma indenização fixada em proporção ao dano causado, nunca em função da culpa, imperando o princípio da restitutio in integrum.

      1. ESPÉCIES

    É possível dividir e classificar a responsabilidade civil em espécies, em função do núcleo da conduta voluntária violadora de um dever jurídico, dependente da origem do dever e do elemento subjetivo da conduta violadora.

    Responsabilidade Civil e Penal

    Como visto, a Lex Aquilia começou a fazer distinção entre a responsabilidade civil e penal, ou seja, embora a responsabilidade continuasse sendo penal, a indenização pecuniária passou a ser a única forma de sanção nos casos de atos lesivos civis.

    A diferença entre a responsabilidade civil e penal é a distinção entre direito penal e direito civil.

    A ilicitude toca o direito penal e o direito civil, sendo que, no ilícito penal, o agente violador do direito infringe um direito estabelecido na norma penal de Direito Público; já no civil, a norma violada é de Direito Privado.

    As condutas humanas violadoras de direitos, que atingem bens sociais de grande relevância, são sancionadas por leis penais, deixando-se para a lei civil aquelas que reprimam as de natureza menos grave.

    Entretanto, uma mesma conduta pode violar, ao mesmo tempo, a lei civil e a lei penal, configurando, portanto, dupla ilicitude.

    Por exemplo, quando ocorre uma colisão de veículos, o fato pode acarretar a responsabilidade civil do culpado, sendo este obrigado a pagar as despesas com o reparo do outro veículo e todos os danos causados. Contudo, também poderá acarretar a responsabilidade penal, se, por exemplo, causou, com a sua conduta culposa, ferimentos em alguém, configurando violação do tipo penal do art. 129, § 6º, do CP.

    Em síntese, uma ação, ou uma omissão, pode acarretar a responsabilidade civil do agente, ou apenas a responsabilidade penal, ou ambas as responsabilidades, civil e penal.

    Conforme Aguiar Dias (1994, v.I, p.8):

    “Assim, certos fatos põem em ação somente o mecanismo recuperatório da responsabilidade civil; outros movimentam tão-somente o sistema repressivo ou preventivo da responsabilidade civil e penal, pelo fato de apresentarem, em relação a ambos os campos, incidência equivalente, conforme os diferentes critérios (...). Reafirmamos, pois, que é quase o mesmo, o fundamento da responsabilidade civil e da responsabilidade penal. As condições em que surgem é que são diferentes, porque uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar. E não pode deixar de ser assim. Tratando-se de pena, atende-se ao princípio nulla poena sine lege, diante do qual só exsurge a responsabilidade penal em sendo violada a norma compendiada na lei; enquanto que a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo, que viola também o equilíbrio social, mas que não exige as mesmas medidas no sentido de restabelecê-lo, mesmo porque outra é a forma de consegui-lo. A reparação civil reintegra, realmente, prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado; sua finalidade é restituir a ordem social ao estado anterior à turbação.”

    E mais, a sentença penal condenatória faz coisa julgada no Cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da violação ao tipo penal, nos termos do art. 91, I, CP e art. 63 do CPP. Pois, sendo a culpa e o ilícito penal mais grave, assim está caracterizado o ilícito menos grave, na esfera Civil.

    Responsabilidade Contratual e Extracontratual

    Um agente pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Neste caso, nos termos do art. 389 do CC, ficará obrigado a reparar o dano causado, em razão da violação do que fora avençado. Sendo esta a responsabilidade civil contratual.

    Quando a responsabilidade civil não deriva de contrato, diz-se extracontratual ou aquiliana. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 186 do CC. Ou seja, todo aquele que causar dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo.

    Assim, resumidamente, na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, ao passo que na contratual, descumpre o contratado, tornando-se inadimplente, existindo, portanto, uma convenção entre as partes, que não é cumprida. Já na responsabilidade civil extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano no instante em que este pratica o ato ilícito.

    Como mencionado, o Código Civil distinguiu as duas espécies de responsabilidades, dispondo ambas, a contratual e a extracontratual. A contratual nos arts. 395 e ss. e 389 e ss., ao pao que a extracontratual, nos arts. 186, 187, 188 e 927 ssss., todos do CC.

    Gonçalves (2009, p.29), em sua obra, Responsabilidade Civil, aponta as seguintes diferenças entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual:

    “A primeira, e talvez mais significativa, diz respeito ao ônus da prova. Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida (...).

    No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente (...).

    Outra diferenciação que se estabelece entre a responsabilidade contratual e a extracontratual diz respeito às fontes de que promanam. Enquanto a contratual tem a sua origem na convenção, a extracontratual a tem na observância do dever genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém (neminem laedere), estatuído no art. 186 do Código Civil.

    Outro elemento de diferenciação entre as duas espécies de responsabilidade civil refere-se à capacidade do agente causador do dano (...). A convenção exige agentes plenamente capazes ao tempo de sua celebração, sob pena de nulidade e de não produzir efeitos indenizatórios. Na hipótese de obrigação derivada de um delito, o ato do incapaz pode dar origem à reparação por aqueles que legalmente são encarregados de sua guarda.”

    Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

    O principal fundamento diferenciador da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva é a culpa, pois, dependente da espécie de responsabilidade, a culpa será ou não considerada como elemento fundamental da obrigação de reparar o dano.

    Pela teoria clássica da responsabilidade civil a culpa era fundamento da responsabilidade. Tal teoria, a da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Da mesma forma, a ausência de culpa, torna-se automaticamente uma excludente de responsabilidade, por conseguinte, de reparação do dano. Assim, a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.

    Entretanto, a própria lei impõe a certos agentes, em certas circunstâncias específicas, a recuperação de um dano cometido sem culpa. Nesta situação, diz-se que a responsabilidade é objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e nexo de causalidade. Esta teoria também é chamada de teoria do risco, postulando que todo dano é reparável, e deve ser reparado por quem deu causa, independentemente de culpa.

    Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Já para outros casos, é de todo prescindível, uma vez que a responsabilidade se funda no risco.

    Indispensável, entretanto, é a relação de causalidade para dar azo a reparação do dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar quem não tenha dado causa ao evento.

      1. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL SUBJETIVA

    O Código Civil de 1916 era essencialmente subjetivista, já que todo o sistema da responsabilidade se apoiava na culpa provada, nos termos do seu art. 159. Em algumas poucas situações previstas nos arts. 1.527, 1.528 e 1.529, o código de 1916 se aproximou da responsabilidade objetiva. Já o Código Civil de 2002 tem forte viés baseado na responsabilidade objetiva, apesar de discordâncias sobre este ponto na doutrina em geral. Tal ampliação da responsabilidade objetiva no novo código não significa um abandono da responsabilidade subjetiva.

    O Código de 2002 não deixou de prever uma cláusula geral de responsabilidade subjetiva, nos termos do art. 927: “Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

    É bastante clara a leitura do art. 927, no que tange à obrigação de reparar o dano causado a outrem, daquele que o der causa, por meio de prática de ato ilícito. Entretanto, neste artigo, não definiu o legislador o que vem a ser ato ilícito, nem quando alguém o pratica.

    O art. 927 é uma norma incompleta, que necessariamente deve ser cominada com os art. 186, verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

        1. Conduta

    Uma boa parte da doutrina, ao falar sobre a responsabilidade civil extracontratual subjetiva, o faz a partir do conceito de culpa. Entretanto, para uma abordagem mais técnica, prudente seria falar em conduta culposa, já que o conceito puro e simples de culpa, se não for aliado à conduta humana, não tem interesse jurídico per si. A relevância do conceito de culpa surge quando integra a conduta humana.

    A leitura do art. 186 do CC leva o estudioso à tentativa de aprofundar o conceito de “ação ou omissão voluntária” que, conforme entendimento de Nucci (2007, p.191) é: “No prisma jurídico, o conceito de conduta adquire diferentes pontos de vista. Na visão finalista, que adotamos, conduta é a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade”.

    Ainda, conforme asseverou Cavalieri Filho (2010, pp. 23 e 24), ao falar sobre ação e omissão: “preferimos, todavia, o termo ‘conduta’, porque abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana. Conduta é o gênero de que são espécies a ação e a omissão”.

    Conceitualmente, entende-se por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. Portanto, a ação ou omissão é o aspecto objetivo da conduta, enquanto a vontade é o aspecto subjetivo.

        1. Culpa

    Como já mencionado, o Código Civil de 2002, a exemplo do seu predecessor, não conceituou a culpa. Ainda, impõe-se lembrar que o código de 2002, em vigor a partir da Lei 10.406, de 10/01/2002, tal como o código anterior, consagrou genericamente o princípio da responsabilidade mediante culpa, mantendo-a como pressuposto de ato ilícito e da obrigação de reparação, muito embora essa regra comporte exceções, que, a propósito, foram sensivelmente ampliadas, como a norma presente no art. 927, § único do CC, que dispõe sobre a responsabilidade civil objetiva, ou seja, baseada no risco e não na culpa.

    Cabe mencionar o entendimento de Gustavo Tepedino, que no IV Fórum Brasil de Direito, realizado em Salvador, Bahia, em palestra proferida no dia 30/05/2003, assumiu posição no sentido de que o Código Civil de 2002 estabeleceu, em verdade, um critério dualista: da responsabilidade com culpa ou subjetiva e da responsabilidade sem culpa ou objetiva, ao sustentar que o art. 186 c/c com o art. 927, caput, e o § único deste mesmo artigo, estabelecem regras distintas, fixando, portanto, como mencionado, a dualidade de critérios, o que discorda a maioria dos doutrinadores, assumindo a posição de que o código de 2002, em geral, é essencialmente subjetivista, trabalhando a responsabilidade objetiva em normas excepcionais (art. 927, § único, CC).

    Mas, o que vem a ser culpa? A definição de culpa é considerada pelos doutrinadores como uma questão bastante tormentosa, embora alguns deles enfrentem corajosamente tal desafio.

    Chironi (apud Dias, 1997, v.I, p.108), conceitua a culpa da seguinte forma:

    “A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico.”

    A definição de culpa é tão difícil que alguns mestres se negam a própria possibilidade de fazê-la. Por exemplo, Ripert (apud Dias, 1997, v.I, p.109) é muito expressivo ao sustentar, sem qualquer receio de fazê-lo, que não existe definição legal de culpa, que não se pode, mesmo, tentar formulá-la.

    Ainda, segundo Savatier (apud Dias, 1997, v.I, p.110): “A culpa (faute) é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual.

    Já os autores alemães entendem a culpa como o fenômeno exclusivamente moral, que abarca o sentido amplo, o dolo (vorsatz), ou seja, a vontade dirigida para um resultado ilícito, com o devido conhecimento da ilicitude ou da infração ao dever, e o sentido restrito, correspondente a culpa do direito romano, sendo a omissão do cuidado exigido na vida, pela aplicação do qual seria possível evitar o resultado ilícito.

    Já o autor italiano Gionani Salemi (apud Dias, 1997, v.I, p.111) acentua:

    “O processo psíquico é composto de vários fatores, dos quais a representação do fato e a idéia são os mais elementares (...) o dolo é uma relação direta entre a psiche individual e o fato ofensivo do interesse de outrem. A culpa se revela quando o fato externo lesivo de uma norma jurídica se relaciona a um estado psíquico considerado legítimo pelo agente, mas ilegítimo pelo direito.”

    Em sua obra Da Responsabilidade Civil, Aguiar Dias (1997, v. I, p.120) conclui, com a maestria que lhe é peculiar, os conceitos de dolo e culpa que seguem transcritos:

    “Das noções expostas, ficou-nos a concepção de culpa genérica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita; aquele não é o vício de vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o resultado, ao passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade é dirigida ao fato causador da lesão, mas o resultado não é querido pelo agente. A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.”

    É esse também o entendimento de Cavalieri Filho (2010, pp.31 e 32), que em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, nos ensina:

    “(...) pode-se dizer que há no dolo conduta intencional dirigida a um resultado ilícito. Dolo, portanto, é a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito.

    Culpa é a violação de dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligência exigível.”

    A obra de José de Aguiar Dias foi revista por Rui Berford Dias (2006, p.149), para adequá-la ao novo Código Civil de 2002, deixando a seguir os comentários pertinentes ao art. 186 desse novo código:

    “Da culpa, caracterizada no art. 186 do Código Civil de 2002 como negligência ou imprudência, decorrem outras noções, que demandam exame. Nesse título, estão, com efeito, compreendidas a negligência, a imprudência e a imperícia, que são todas formas desse elemento essencial: a falta de diligência, falta de prevenção, falta de cuidado. Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. Consiste a imprudência da precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos.

    Omissão e abstenção usam-se abusivamente como sinônimos, não obstante sua bem perceptível diferença. Omissão é negligência, o esquecimento das regras de proceder, no desenvolvimento da atividade. A abstenção é a inatividade. Genericamente encarada, a omissão pressupõe a iniciativa. A abstenção a exclui.

    O mesmo se dá em relação à omissão e inércia. Ambos os conceitos exprimem o procedimento negativo, mas a omissão tem significado mais amplo e mais complexo. Em essência é culpa. Mas há traços distintivos delas.

    Negligência se relaciona, principalmente com desídia; imprudência é conceito ligado, antes que a qualquer outro, ao de temeridade; imperícia é, originariamente, da falta de habilidade.”

    Acrescenta ainda Clóvis Beviláqua (apud Pereira, 1994, p. 69), no seu Comentário ao Código Civil, Observação 1, ao art. 159 do CC de 1916):

    “ato ilícito é a violação do dever ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. O dolo consiste na intenção de ofender o direito ou prejudicar o patrimônio por ação ou omissão. A culpa é a negligência ou imprudência do agente, que determina violação de direito alheio ou causa de prejuízo a outrem.”

    O professor Alvino Lima, em seu livro Culpa e Risco (1998, p.56), denota a existência de uma conduta normal, comum, que os homens de bom senso, prudentes, probos e equilibrados seguem cotidianamente, sendo consagradas nos costumes e nas leis, impressa na consciência jurídica do povo. Assim, quem ultrapassa a fronteira desses limites de conduta dita normal, incide na violação da lei, não sendo possível a justificativa do seu ato. Claro está que, para este doutrinador, o critério fixador do conceito de culpa (estrito senso) é a ordinária diligência do bonus pater familias. Portanto, para Alvino Lima, a culpa repousa no desvio não intencional da conduta normal que teria a figura do bonus pater familias, se tivesse agido no caso concreto a ser considerado.

    Ao praticar os atos da vida cotidiana, o homem deve pautar a sua conduta de modo a não causar dano a outrem. Deve observar a cautela necessária para que do seu modo de agir não resulte lesão a bens jurídicos alheios. O dever de cuidado ligado a essa cautela necessária se convenciona chamar de dever de cuidado objetivo.

    Qualquer inobservância do dever de cuidado torna a conduta culposa. Assim, como leciona Cavalieri Filho (2010, p.33): “quem não tem capacidade física, intelectual ou técnica para exercer determinada atividade deve se abster da prática dos atos que escapam de todo ao círculo de suas aptidões naturais, ou reforçar a diligência para suprir suas deficiências”. Sendo este, por exemplo, o caso do perito judicial sem conhecimento e capacitação técnica, que aceita o encargo de periciar sem estar apto a praticar tal ato.

    O núcleo da conduta culposa é a divergência entre a ação praticada e a que deveria ter sido realizada em virtude do dever de cuidado objetivo. Portanto, na culpa (estrito senso), em última análise, há um erro de conduta, ou seja, uma conduta mal dirigida a um fim lícito. Diferentemente do dolo, que é a vontade de praticar determinado ato ilícito.

    É importante a observação de que ao lado do dever imposto por lei ou regulamento, existe também o dever do exercício de uma conduta cuidadosa, a fim de não lesar direito de outrem, independentemente de texto normativo, pois nos termos do art. 186 do CC 2002, não há menção à violação de norma escrita, mas, ao invés, se fala em violação de direito, portanto, uma abordagem mais ampla.

    Ao fim, mais uma vez leciona Cavalieri Filho (2010, p.35): “(...) pode-se conceituar a culpa como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”.

    Com base no exposto, os elementos da culpa, stricto sensu, são: erro de conduta; previsibilidade do resultado; e falta de cuidado ou omissão da diligência exigível.

    O erro de conduta se verifica no momento da escolha pelo agente, pois, embora sua intenção não seja dirigida ao ilícito, por equívoco acaba gerando um resultado diverso do pretendido: um resultado ilícito, gerador de dano a outrem.

    A previsibilidade do resultado é fundamental para a caracterização da culpa, uma vez que, se o resultado for imprevisível, não há conduta culposa. A previsibilidade se faz, primeiramente, com base na condição do homem médio, ou seja, a figura clássica do bonus pater familias (apreciação da culpa in abstracto). Em segundo lugar, são levados em consideração aspectos específicos, em função do caso concreto (apreciação da culpa in concreto), como na situação do Perito Judicial (expert), para se analisar o maior ou menor grau de exigência quanto ao cuidado do agente.

    A falta de cuidado ou a omissão da diligência exigível se dá em três hipóteses distintas: imprudência, negligência e imperícia.

        1. Nexo causal

    O nexo causal é o vínculo entre a conduta do agente e o resultado da conduta, constituindo-se em um dos elementos essenciais da responsabilidade civil. Na prática, este é o primeiro enfrentamento do julgador para apuração de responsabilidade, pois antes de se decidir se o agente causou o dano por sua culpa, cogita-se de saber se o agente, por meio de sua conduta, deu causa ao dano, pois ninguém pode responder por algo que não fez.

    O nexo de causalidade é um pressuposto essencial da responsabilidade civil, pois não se pode impor qualquer reparação a determinada pessoa, sem que esta tenha causado o dano que pretende ser ressarcido. Portanto, o dano é decorrente da conduta do agente, estando ligados entre si conduta e dano, por meio do nexo de causalidade.

    Em síntese, não é suficiente que o agente tenha praticado uma conduta culposa; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É necessário que o dano provocado tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, e que exista entre ambos, conduta e dano, um liame de causa e efeito.

    Como lembra Cavalieri Filho (2010, p.47): “o conceito de nexo causal não é exclusivamente jurídico; decorre primeiramente das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”.

    Ainda, segundo Stoco (2007, p.151): “na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro”.

    O estudo do nexo de causalidade seria de simplicidade constrangedora se houvesse sempre somente uma causa para cada evento, ou seja, quando o resultado decorresse de um fato simples, pois haveria o estabelecimento de uma relação direta entre o fato e o dano. Ocorre que, na prática, quase nunca se dá tal situação, usualmente concorrendo várias causas para um mesmo dano.

    Entretanto, como mencionado, em muitas hipóteses existem fatores sucessivos e concorrentes para a produção do dano, o que torna uma delicada situação investigativa a descoberta, ou melhor, a identificação de quem deverá responder pelo dano. Então, em função do exposto, reveste-se de importância o trabalho do perito, que produz em seu laudo conclusões acerca das possíveis causas para o dano objeto da ação de reparação, eliminando aquelas consideradas como impossíveis ou implausíveis, auxiliando o juiz na difícil missão de dizer o direito com justiça e equidade.

    Várias teorias foram formuladas para tentar solucionar o problema, sendo destacáveis três delas, a saber: teoria da causa próxima, teoria da equivalência das causas e teoria da causalidade adequada, sendo esta última a mais empregada na prática.

    É importante ressalvar que nenhuma das teorias traz consigo o condão de resolver de forma simples a confirmação ou não do nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Todas têm suas qualidades e defeitos, oferecendo ao julgador, ao perito, aos assistentes técnicos e as partes, um roteiro mental de raciocínio lógico na busca da melhor solução.

    Teoria da Causa Próxima

    Se empregada a teoria da causa próxima na tentativa de solucionar o problema, atribui-se ao autor do último evento causador do dano a responsabilidade de reparação.

    Assim, em regra, apura-se o causador do último evento que contribuiu para o dano, sendo este o responsável por repará-lo.

    Na leitura de Giordani (2007, p.50):

    “Assim, por exemplo, se a vítima de um atropelamento sofre lesões leves, sendo conduzida a um hospital público onde é submetida a uma transfusão com sangue contaminado e em seguida operada por um médico displicente, resultando por fim na sua morte, se atribui responsabilidade a este último”.

    A teoria da causa próxima é muito criticada e por isso muito pouco adotada. O principal argumento das críticas é o fato de que o último evento a contribuir para o dano, não implica, necessariamente, em ser este o principal. Pois, em muitas situações, uma causa mais remota tem mais relevância do que aquela mais próxima, e, de forma injusta, pode o autor do evento mais remoto ficar isento de responsabilização.

    Teoria da Equivalência das Condições (ou da equivalência dos antecedentes)

    A teoria da equivalência das condições ou da conditio sine qua non, idealizada por Von Buri e adotada pelo Código Penal Brasileiro de 1940, não distingue entre causa e condição, de maneira tal, que tudo que concorre para o resultado é causa dele.

    No entendimento de Cavalieri Filho (2010, p.48): “causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve, por isso, essa teoria é chamada de conditio sine qua non, ou equivalência das condições.”

    O art. 13 do Código Penal explicita essa teoria da seguinte forma: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

    Segundo Stoco (2007, p.151): “Desse modo, para determinar se uma condição constitui ‘causa’ do evento ou resultado, procede-se eliminando in mente essa condição. Se, ainda assim, o resultado persistir, essa condição não será a causa.”

    Nas palavras de Hans Weltzel (apud Stoco, 2007, p.151): “Toda condição que não pode ser mentalmente suprimida sem que com ela desapareça o efeito, é causa.”

    Assim, se eliminada de forma mental a condição e o resultado não se verificar, então a condição em análise é causa que deu azo ao evento. Se várias condições concorrerem para o mesmo resultado, todas teriam o mesmo valor ou relevância, sendo, portanto, equivalentes.

    Stoco e Cavalieri Filho se juntam na crítica a esta teoria, quando comentam em suas obras que esta teoria pode levar a um exagero da causalidade, considerando-se como causador do resultado quem quer que se tenha inserido na linha causal, permitindo-se uma regressão quase infinita.

    Teoria da Causalidade Adequada

    Essa teoria surgiu no século XIX, elaborada por Von Kries, encontrando eco na França, sob denominação de “causalidade adequada”. Segundo a teoria, “causa” será o antecedente não só necessário, mas, ainda, adequado à produção do resultado. Assim, em oposição à teoria da equivalência dos antecedentes, entre várias condições que concorrem para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for mais adequada (idônea) à produção do dano.

    Ensina Cavalieri Filho (2010, p.49):

    “De todos os autores consultados sobre essa questão, e não foram poucos, encontramos na lição de Antunes Varela a fórmula que mais nos poderá auxiliar na solução do problema. Não basta que o fato tenha sido em concreto, uma condição sine qua non do prejuízo. É preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano. Assim, prossegue o festejado Autor, se alguém retém ilicitamente uma pessoa que se apressava para tomar certo avião, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, não se poderá considerar a retenção ilícita do indivíduo como causa (jurídica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, não era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condições em que se verificou) não se teria dado se não fora o fato ilícito. A idéia fundamental da doutrina é a de que só há uma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida.

    Deverá o julgador, retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e, com base no conhecimento das leis da Natureza, bem como nas condições particulares em que se encontrava o agente, emitir seu juízo sobre a idoneidade da cada condição.”

    Como mencionado por Cavalieri Filho, é Varela (apud Giordani, 2007, p. 52), quem melhor exemplifica a fórmula para emprego dessa teoria:

    “O pensamento fundamental da teoria é que, para impor a alguém a obrigação de reparar o dano sofrido por outrem, não basta que o facto tenha sido, no caso concreto, condição (s.q.n.) do dano; é necessário, além disso, que, em abstrato ou em geral (ex ante), o facto seja uma causa adequada ao dano.

    Há que escolher, entre os antecedentes históricos do dano, aquele que, segundo o curso normal das coisas, se pode considerar apto para o produzir, afastando aqueles que só por virtude de circunstâncias extraordinárias o possam ter determinado.

    Que o facto seja condição do dano será requisito necessário, mas não suficiente para que possa ser considerado como causa desse dano.”

    Segundo Giordani (2007, p.53), o Código Civil de 2002 abraçou a teoria da causalidade adequada, segundo o entendimento dos arts. 186, 395 e 403. Tal afirmação é questionável, sendo que o autor, em sua obra já citada, não aprofunda sua tese a partir deste ponto.

    No sentido oposto, questiona a tese de Giordani o autor Stoco (2007, p.152):

    “Houve quem vislumbrasse a adoção dessa teoria no revogado CC de 1916, tomando como exemplo a dicção do art. 1.060, que dispunha: ‘Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato’.

    Esse preceito está reproduzido no art. 403 do atual CC, com pequeno acréscimo: ‘Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual’

    Argumenta-se que a expressão ‘efeito direto e imediato’ estaria a evidenciar que nem todas as causas têm relevância na imputação do dano, mas somente aquela que foi a mais direta, a mais determinante, não bastando que o ato ilícito se erija em causa indireta ou remota do dano.

    O argumento não nos convence, pois o nexo causal é elemento de ligação entre a pessoa que praticou o ato e o resultado que dele decorre, enquanto a disposição invocada pertine apenas às consequências da inexecução das obrigações, sejam elas decorrentes de obrigação contratual, sejam do ato ilícito, pressupondo, portanto, que este já esteja identificado e completo em sua formação.”

    As teorias não devem ser aplicadas de maneira cega e automática, cabendo ao julgador o equilíbrio do bom senso e da equidade, pois, o que importa, em última análise, é estabelecer se houve violação de direito; um dano; e, se existe um nexo de causa e efeito entre ambos. Pois, afinal, ao juiz cumpre a difícil missão de decidir com base nas provas o que ao demandante incumbe produzir.

        1. Dano

    O dano, a exemplo da conduta, culpa e nexo de causalidade, é um dos pressupostos da responsabilidade civil.

    Como já mencionado anteriormente, pode haver responsabilidade sem culpa, mas não haverá responsabilidade sem dano, seja subjetiva, ou objetiva.

    A razão de existência da responsabilidade civil é o ressarcimento do dano provocado pela conduta culposa do agente, ambos ligados pelo nexo de causalidade, desde que tenha havido dano. Por exemplo, o motorista imprudente que avança um semáforo pratica uma conduta culposa, passível de punição na esfera administrativa (multa), mas somente sujeito a responsabilidade civil se tiver provocado com a sua conduta, ligado por um nexo de causalidade, um dano a outrem. Se da conduta culposa não resultar qualquer dano, não caberá responsabilidade.

    O ato ilícito é sempre o que os penalistas chamam de delito material, cujo resultado é o dano, nunca mera conduta. Em síntese, sem dano pode haver uma responsabilidade penal, mas nunca responsabilidade civil.

    Leciona o eminente jurista e professor Silva Pereira (1994, p.37):

    “Logo de plano ocorre assentar que o dano é elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. A propósito, dizem os irmãos Mazeaud que entre os elementos constitutivos da responsabilidade civil, o prejuízo é o que menos suscita discussões, a tal ponto que a imensa maioria da doutrina se contenta com registrar a regra. ‘Pois que se trata de reparar, é preciso que haja alguma coisa a ser reparada. Eis por que, na essência, a responsabilidade civil se distingue da responsabilidade moral e da penal. A moral condena o pecado, sem se preocupar com o resultado. O direito penal, para conceituar a responsabilidade exige ao menos a exteriorização de um pensamento, que se traduza no domínio dos fatos, e que tenha havido o que se denomina um começo de execução’ (Mazeaud e Mazeaud, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, v.I, nº 208).”

    Inconcebível pensar na hipótese de indenização sem dano, pois seria o mesmo que enriquecimento sem causa para aquele que recebesse a indenização e uma punição desmedida para aquele que arcasse com esse ônus.

    Conceitualmente, a indenização tem como objetivo a reparação do prejuízo causado, levando a vítima, ou ao menos tentando levá-la, ao status quo ante, ou seja, ao estado em que se encontrava antes do dano provocado.

    Define-se dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, seja patrimonial, ou integrante da personalidade, como a honra, imagem e liberdade. É o que ensina Cavalieri Filho (2010, p.73): “em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão de dano em patrimonial e moral”.

    No que tange a valoração do dano, é de clareza emblemática o posicionamento de Silva Pereira (1994, p.39):

    “Como requisito do dever de reparação, no seu conceito não se insere o elemento quantitativo. Está sujeito a indenizar aquele que causa prejuízo em termos matematicamente reduzidos, da mesma forma aqueloutro que cause dano de elevadas proporções. É o que resulta dos princípios, e que é amparado na jurisprudência, nossa e alheia. A importância quantitativa do dano, de resto, é muito relativa. Cifra que para um indivíduo de elevada resistência econômica tem significação mínima, para outro, de minguados recursos, representa valor ponderável. O que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório, é a lesão ao direito ou interesse da vítima, e não a sua extensão pecuniária. Na ação de perdas e danos, a vítima procede para evitar o prejuízo e não para obter vantagem (de damno vitando, non de lucro capiendo) como tenho proclamado em minhas Instituições de Direito Civil.”

    Pode ser dotada de polêmica a afirmação de que nem todo dano é reparável. Entretanto, explica alguns doutrinadores que somente os danos providos de certeza e atualidade serão reparáveis.

    Atual é o dano que já existiu ou existe no momento da propositura da ação de responsabilidade; enquanto certo é aquele fundado sobre fato preciso e não sobre uma hipótese.

    Dano Patrimonial (ou Material)

    O estudo do dano patrimonial deve passar, necessariamente, pela definição de patrimônio da vítima, o que se entende como o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa que são apreciáveis economicamente.

    Este conceito não é unânime nos autores, mas bastante útil para o estudo do dano patrimonial.

    Podem existir situações em que o bem lesado não é diretamente de interesse patrimonial, como exemplo, aquele profissional que sofre lesão no seu nome, na sua imagem, pode e vai perder clientela, o que resultará em perda de receita certamente. Portanto, a violação de bens personalíssimos como nome e imagem, pode resultar em perda patrimonial, sendo este tipo de perda intitulada por alguns doutrinadores como dano patrimonial indireto.

    O dano material pode atingir o patrimônio presente e o futuro da vítima; pode provocar a sua diminuição, bem como o impedimento do seu crescimento. Por essa razão, o dano material pode ser dividido em emergente, em relação ao patrimônio existente e lucro cessante em relação ao crescimento impedido pelo dano causado à vítima.

    O dano emergente encontra-se positivado pelo Código Civil, nos termos do art. 402, reprodução fiel do art. 1.059 do CC de 1916, caracterizando o dano emergente como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu.

    Segundo ensina Gonçalves (2009, p.716):

    “Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois.”

    A maneira de mensurar o dano emergente é o de determinar o desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima em razão do dano. Portanto, dano emergente é tudo que se perdeu por força da conduta culposa do agente, passível de reparação para que a vítima volte ao status quo ante.

    A conduta culposa do agente pode provocar além dos efeitos diretos e imediatos outros de natureza mediata e futura, o lucro cessante.

    O lucro cessante é a conseqüência futura de algo já ocorrido no passado, consistindo na perda do ganho esperável, frustrando a expectativa de lucro da vítima e atuando como fonte de subtração do seu patrimônio potencial. Ainda, segundo Gonçalves (2009, p.716): “Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado”.

    O quantum que a vítima deixou de ganhar – o lucro cessante – em virtude da conduta culposa do agente causador é determinado por meio de perícia.

    Dano Moral

    Um conceito antigo de dano moral é que este se caracteriza pela dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação. Entretanto, argumenta Cavalieri Filho (2010, p. 82) que o conceito tradicional de dano moral deve mudar com a Constituição FederalCRFB/88, que colocou o ser humano na posição mais importante de proteção.

    São direitos inatos reconhecidos pela Carta Magna e o ordenamento jurídico pátrio, o direito à personalidade; à vida; à liberdade; à saúde; à honra; ao nome; à imagem, à intimidade; e à privacidade, enfim a própria dignidade da pessoa humana.

    Assim, com base na CRFB/88, a moderna definição de dano moral pode ser escrita como a violação do direito à dignidade da pessoa humana, ou seja, começa a ser aplicado nos tribunais brasileiros o entendimento de que qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, portanto, constitui dano moral, sendo desta maneira passível de indenização.

    Juntando-se os dois conceitos de dano moral, o antigo e o moderno, atreve-se a dizer que o conceito antigo representa o efeito, enquanto o moderno a causa do dano moral. Sintetizando, a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação podem ser efeitos, e não causas, do dano moral, pois este, em verdade, passa a ser causado pela ofensa à dignidade da pessoa humana, a verdadeira causa do dano moral.

    Considerando-se os conceitos de dano moral, tanto o antigo, quanto o mais moderno – e constitucional –, em razão da imaterialidade destes, não se pode atribuir avaliação pecuniária em função do dano sofrido. Tal dano pode apenas ser compensado com a obrigação do causador de indenizar, em razão de uma satisfação e não de indenização propriamente dita, pois impossível será levar a vítima do dano ao status quo ante, sob o ponto de vista moral.

    Assevera Cavalieri Filho (2010, p.87), sobre a possibilidade de exageros na propositura de ações de reparação de dano moral:

    “Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação, que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.”

    Conclui Sérgio Cavalieri Filho que, ao julgar, afere o dano moral, por meio de ofensa à dignidade daquele que se diz vítima, ou alguma agressão, por menor que tenha havido, a um bem integrante da personalidade da vítima, por exemplo: nome, honra, imagem e reputação.

      1. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL OBJETIVA
        1. Evolução

    A responsabilidade civil é o instituto do Direito Civil que mais se desenvolveu no último século.

    Um dos maiores paradigmas derrubados foi o de que não poderia haver responsabilidade sem culpa, afirmativa postulada por Von Ihering. Entretanto, cronologicamente, tal afirmação, ao menos no direito brasileiro, caiu por terra, haja vista os termos do art. 37, § 6º da CRFB/88 ou o entendimento de lei esparsa, por exemplo, o CDC, que afastou a concepção subjetiva da culpa, adotando a opção pela responsabilidade objetiva.

    O novo Código Civil, ao revogar o código de 1916, adotou uma posição diferente em certo aspecto, pois manteve a culpa como pressuposto básico da responsabilidade, como dispõe os seus arts. 186 c/c 927, caput. Entretanto, este novo código, também introduziu no art. 927, § único, como fundamento, a responsabilidade civil objetiva com base no risco criado.

    A desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do julgador na aferição dos meios de provas trazidos ao processo, nem sempre conseguiram convencer da existência da culpa, sendo que, em conseqüência, a vítima, em várias circunstâncias, ficava sem a reparação do dano sofrido, o que era um verdadeiro ultraje à justiça.

    Juristas do mundo inteiro, impressionados e inconformados com tal situação, se rebelaram contra a teoria da culpa (Gaton Morin, Saleilles, Josserand, Georges Ripert, na França e Alvino Lima, Aguiar Dias e Agostinho Alvim, no Brasil). Estes, por via hermenêutica, buscaram técnicas hábeis para desempenhar mais ampla cobertura à reparação do dano, nascendo então a doutrina objetivista, fundada no risco e não na culpa.

    No meio do caminho evolutivo entre a teoria da culpa e do risco, se colocou numa posição intermediária, como precursor do alargamento da responsabilidade civil, a teoria da culpa presumida, tratando-se de uma espécie de escala intermediária, em que se considerava não perder a culpa a condição de pressuposto da responsabilidade civil, embora aí já se achassem indícios de deterioração da culpa como elemento único e principal da responsabilidade civil.

    Nesse diapasão, nunca serão esquecidas as palavras de Aguiar Dias (1997, v.I, p.84):

    “Não confundimos, pelo menos propositadamente, os casos de responsabilidade objetiva com os de presunção de culpa. Na realidade, como já tivemos ocasião de dizer, o expediente da presunção de culpa é, embora o não confessem os subjetivistas, mero reconhecimento da necessidade de admitir o critério objetivo. Teoricamente, porém, observa-se a distinção, motivo por que só incluímos como casos de responsabilidade objetiva os que são confessadamente filiados a esse sistema. Assim, não quisemos aludir ao Decreto nº 2.681, regulador da responsabilidade das estradas de ferro, que se funda, por declarações reiteradas de seus textos, em presunção de culpa, nem a outros dispositivos de lei, onde houve o propósito de conservar a culpa como base da responsabilidade. Exemplo frisante disso tinha no antigo Código Brasileiro do Ar, conforme se tratasse de responsabilidade perante passageiros ou perante terceiros. Em essência, repetimos, a assimilação entre um e outro sistema é perfeita, significando o abandono disfarçado ou ostensivo, conforme o caso, do princípio da culpa como fundamento único da responsabilidade. Em teoria, a distinção subsiste, ilustrada por exemplo prático: no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar. Aliás, há quem sustente a impropriedade da expressão ‘responsabilidade objetiva’, oposta a ‘responsabilidade subjetiva’, partindo da consideração de que o critério que informa a responsabilidade de acordo com o padrão do bom pai de família é objetivo (o que não importa tomar objetivo o sistema), ao passo que na chamada responsabilidade objetiva encontram-se aspectos pessoais, que excluem a simples causalidade, princípio sobre que se teria edificado o sistema objetivo.”

    A teoria da culpa presumida se afasta da teoria clássica da culpa, pelo fato de que nesta a vítima tem que provar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, mormente o comportamento culposo do demandado, enquanto noutra, na culpa presumida, há uma inversão do onus probandi. Em alguns casos, de fato, se presume o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe, então, a demonstração de ausência de culpa.

    É importante notar que o Código Civil de 2002 abandonou em grande parte a teoria da culpa presumida, para adotar, ainda que por exceção, embora haja controvérsias quanto a esta questão, expressamente, em numerus clausus, a teoria da responsabilidade objetiva, nos termos do § único do artigo 927; na responsabilidade dos menores inimputáveis, art. 928; na responsabilidade objetiva dos pais, tutores e curadores, empregador e donos de hotéis, respectivamente pelos atos dos filhos menores, dos pupilos e curatelados e dos empregados, art. 932, anteriormente responsabilidades subjetivas com culpa presumida.

    De fato, pouco a pouco, a responsabilidade civil caminha em direção à doutrina objetiva que encontra maior eco na “teoria do risco”.

    Claramente, os legisladores do Código Civil de 2002 fizeram a opção por um artigo genérico de responsabilidade civil baseado na culpa, o art. 927, caput, e a exceção no § único deste mesmo artigo, dispondo sobre a responsabilidade civil baseada no risco.

    No Brasil, a teoria da responsabilidade objetiva foi defendida pelo professor Alvino Lima. Outro adepto da teoria, Wilson Melo da Silva, também expressou em tese de concurso o seu ponto de vista favorável à teoria do risco.

    Já para o eminente professor e jurista Caio Mário da Silva Pereira, o conceito que mais se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma atividade qualquer, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de culpa.

        1. Teorias

    Um sem-número de teorias foi desenvolvido para justificar a responsabilidade civil objetiva, ou seja, aquela fundada no risco.

    Teoria do Risco Administrativo

    Por esta teoria, se impõe ao Estado e as pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público, a responsabilidade e o dever de indenizar nos casos em que se consegue determinar o nexo causal entre dano e conduta do agente público.

    Teoria do Risco Integral

    É a teoria pela qual qualquer fato culposo ou não culposo obriga o agente a reparar, desde que existente o dano efetivo, ainda que inexistente o nexo causal.

    Teoria do Risco Criado

    Por esta teoria, o agente responde em razão do risco criado pela atividade exercida por ele. Ou seja, o agente, em razão da sua atividade ou profissão cria um perigo ou expõe alguém a um risco de dano.

    A responsabilidade não está ligada a um proveito ou lucro, mas, tão somente à prática da atividade que é exercida pelo agente. Esta é a teoria que se encontra disposta no art. 927, § único do Código Civil de 2002.

    Teoria do Risco Profissional

    Esta teoria refere-se a quem exerce atividade com fins lucrativos, devendo assumir o risco dos danos que possa causar, inerente à atividade (teoria do ubi emolumentum ibi onus).

    Teoria do risco-proveito

    É considerada uma derivação da teoria do risco profissional. Entende-se como responsável pela reparação dos danos quem tira proveito da atividade considerada danosa.

    Derivada desta teoria se encontra a teoria do risco benefício, sendo obrigado a reparar aquele que colhe o benefício pela prática da atividade. Neste caso, a vítima tem que fazer prova da obtenção do proveito pelo agente que causou o dano.

    Teoria do Risco Excepcional

    Aplica-se esta teoria naquelas situações em que o dano se dá como conseqüência do risco que escapa à atividade comum da vítima. Dessa forma, a reparação deve acontecer sempre que o dano deflua de um risco excepcional ou anormal. São exemplos da aplicação deste tipo de teoria a exploração de energia nuclear, de elementos radioativos, ou a manipulação de energia elétrica.

    Outras teorias ainda merecem destaque, tais como: teoria da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, ou vício do produto ou do serviço e a teoria do risco do empreendimento, todas abrigadas no Código de Defesa do Consumidor.

        1. Legislação aplicável – Código civil

    O Código Civil de 2002 apresentou como novidade em termos de responsabilidade civil, a inclusão da responsabilidade objetiva, como estatui o seu art. 927 em seu parágrafo único. Contudo, o novo código não deixou de lado a responsabilidade civil fundada na culpa, conforme o entendimento do art. 927, caput.

    Giordani (2007, p.71), citando autores do porte de Aguiar Dias (1979, pp. 41-90) e Alvino Lima (1999, pp. 39-42), em sua obra A responsabilidade civil objetiva genérica, comenta sobre a insuficiência da doutrina subjetivista para resolver adequadamente vários casos de responsabilidade civil:

    “há tempos o art. 159 do código de 1916 não era suficiente para solucionar, de forma adequada, os problemas decorrentes da responsabilidade civil, eis que diante da realidade contemporânea a doutrina objetivista se mostra mais justa e equânime, temos agora uma previsão legal que busca equilibrar a teoria do risco (parágrafo único do art. 927) com a responsabilidade subjetiva (caput do art. 927), instituindo as duas como fundamento da responsabilidade civil, cabendo à doutrina e à jurisprudência viabilizar sua aplicação harmônica.”

    A despeito da responsabilidade civil objetiva presente no Código Civil de 2002, sabe-se ainda não ser novidade alguma a presença da responsabilidade objetiva no sistema jurídico pátrio, destacando-se, em linhas gerais, sem esgotar o tema, a responsabilidade objetiva do Estado e das pessoas jurídica de direito privado, prestadoras de serviço público (art. 37, § 6º, CRFB/88); o Código de Defesa do Consumidor (arts. 14, 18, 19 e 20); o Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº 7.565/86 – art. 268 e 269); a responsabilidade em acidentes de trabalho (Lei nº 8.213/91 e art. , XXVIII, da CRFB/88).

    Assim, o caput do art. 927 veio consagrar a responsabilidade civil subjetiva, enquanto o § único deste mesmo artigo consagra a responsabilidade civil objetiva, nos casos previstos ou na situação genérica de geração de risco por atividade empreendida pelo autor do dano.

    O Código Civil de 2002 manteve no sistema do direito brasileiro a responsabilidade civil genérica fundada no ato ilícito. Também manteve a linha clássica de que o ato ilícito tem como um dos seus elementos a culpa, referindo-se ao risco no caso de responsabilidade civil objetiva.

    O caput do art. 927 deve ser harmonizado com o seu § único, aplicando-se um ou outro, dependendo do caso concreto.

    No entendimento de Giordani (2007, p.83), o § único do art. 927 não pode ser interpretado de forma restritiva, pois seria um retrocesso inaceitável, considerando-se o fato de que o legislador brasileiro adotou uma posição de vanguarda, evoluindo da culpa genérica para a culpa presumida e depois para a teoria do risco:

    “A interpretação restritiva do parágrafo único do art. 927 do código brasileiro representaria, data maxima venia, um retrocesso inaceitável. É preciso que a doutrina e a jurisprudência deixem de lado a paixão pela culpa, embasada em aspectos morais e éticos que na realidade só se prestam a fundamentar uma iniquidade sem dimensões no campo jurídico e social da responsabilidade.

    Interessante que os autores em geral, quando se manifestam em relação ao preceito em questão, demonstram uma grande preocupação com a previsão de uma cláusula geral estabelecendo a responsabilidade civil subjetiva, e, especialmente, com a possibilidade desta sucumbir àquela.”

    Alinha-se com este entendimento o eminente doutrinador Theodoro Júnior (apud Giordani, 2007, p.85), em comento sobre o assunto:

    “Sem embargo, porém, de ter o ato ilícito “stricto sensu” como dependente da culpa do agente, o novo estatuto civil faz uma grande abertura para o incremento da aplicação da teoria do risco. Ao cuidar da obrigação de indenizar estatui que esta decorre, em regra, do ato ilícito (isto é, do ato danoso, injurídico e culposo) (art. 927, caput). Permite, contudo, que ocorra, também, ‘a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem’ (art. 927, parágrafo único).

    A posição do novo Código Civil corresponde a um compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa, como base do sistema normativo. Ao adotar, todavia, uma abertura maior para a introdução da teoria da responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genéricos, deixando para a jurisprudência a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a caso, o que pode representar o perigo de um alargamento desmensurado da responsabilidade sem culpa, contrariando a própria orientação de prestigiar como principal a responsabilidade derivada da culpa.

    Deve-se reafirmar que o princípio nuclear da responsabilidade civil aquiliana no novo Código é o da responsabilidade subjetiva, fundada, pois, na culpa (arts. 186 e 927, caput).”

    Ainda, no mesmo sentido é a posição de Salvo Venosa (apud Giordani, 2007, p.87):

    “A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina.”

    Mais prudente é o posicionamento de Aguiar Dias (1997, v. I, p.32), ao tecer comentário sobre o § único do art. 929 do projeto do novo código, equivalente ao § único do art. 927 do código em vigor:

    “O parágrafo único, do art. 929 do Projeto concede espaço à responsabilidade civil baseada no risco. Só merece louvores, pois baseado no princípio romano neminem laedere. As confusões que a respeito se estabelecem não levam em conta o verdadeiro sentido desse mandamento, que não estabelece a obrigação de indenizar para todo e qualquer dano, mas exige que ele seja injusto e que tenha certa relevância. Neste limites, seria possível adotar os princípios objetivos e alargar os seus domínios, além do tímido ensaio do projeto. Banir a culpa do sistema da responsabilidade civil talvez seja uma temeridade, dadas as repercussões econômicas que acarretariam a adoção integral do princípio do risco. Mas já é tempo de consagrar a responsabilidade objetiva para atividades que resultem, só pelo seu exercício, com frequência considerável, em dano injusto para a comunidade.”

    Diante de tantas posições dissonantes, necessário se faz uma exegese do § único do art. 927 do Código Civil de 2002, na direção de dar a apropriada dimensão ao texto legal, valorizando a responsabilidade objetiva, mas sem deixar de concordar com o fato de que a opção do novo código é pela responsabilidade civil subjetiva como norma genérica.

    É certo que o texto do § único do art. 927 adota a teoria do risco criado, pois, assim, conforme a norma em apreço, toda atividade desenvolvida que em função da sua natureza produza riscos, ensejará o dever de reparação, sem que haja necessidade de comprovação de culpa, desde que haja o liame entre o ato danoso e o dano propriamente dito.

    O vocábulo “atividade” mencionado no texto supra, em que pese o entendimento contrário do respeitado desembargador Sérgio Cavalieri Filho, não é aquele ligado única e exclusivamente a atividade econômica, mas toda e qualquer atividade, seja profissional, recreativa ou de mero lazer, por exemplo.

    Admitir que a expressão “atividade” tem uma conotação de profissional ou empresarial para fins econômicos, daria uma interpretação demasiadamente restritiva ao texto legal.

    Assim, o novo Código Civil adotou a teoria do risco criado, sem restringir ao tipo de atividade. Qualquer atividade que produza riscos para os direitos de outrem, independentemente da sua natureza, enseja responsabilidade objetiva em caso de dano. Mas, contudo, se a atividade por sua natureza não for de risco ou perigosa para o direito de outrem, a responsabilidade pelos danos causados será a subjetiva, sendo indispensável a comprovação de culpa.

    Segundo Cavalieri Filho, a análise sobre o risco da atividade deveria ser feita em cada caso concreto, pois poderia existir uma atividade que normalmente não proporcionasse riscos, mas que, em certas condições especiais, poderia produzir riscos para o patrimônio ou direito de outrem.

    Entendimento contrário tem Stoco (2007, p.174):

    “Mas aprofundando no texto da lei e buscando refinamento exegético, é bom lembrar que o ‘risco’ referido no § único do art. 927 tem que decorrer da própria natureza da atividade exercida, ou seja, deve ser inerente não à forma de exercer, mas à própria atividade. Exige-se, ainda, que, ademais de ser um risco embutido e, portanto, inerente, seja também especial e anormal.

    Traduz o que se pode chamar de risco da atividade perigosa.

    É por essa razão que na III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, em dezembro de 2004, foi aprovado o seguinte enunciado, tendo como autor o Prof. Adalberto de Souza Pasqualotto: ‘No art. 927, parágrafo único, do CC, o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco, e não o risco da atividade’ ”.

    Outra questão que suscita discussão doutrinária é a expressão “normalmente” contida no texto legal. Assim, conforme Giordani (2007, p.95), “se a atividade não for normalmente desenvolvida pelo agente ou se for uma atividade excepcional ou eventual, a conduta do agente não estará produzindo riscos estatisticamente consideráveis a ponto de implicar responsabilização objetiva do sujeito”.

    Ao fim, com relação ao Perito Judicial e sua atividade pericial, vem à tona a seguinte pergunta: Estaria a atividade de perícia inserida no rol das atividades em que se aplicaria o art. 927, § único, do CC?

    Seria inviável estabelecer a responsabilidade objetiva pessoal do Perito Judicial com base no art. 927, § único do CC, pois prevaleceria a tese de que tal interpretação confrontaria o art. 37, § 6º, da CRFB/88, que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado, com base no risco administrativo dos atos praticados por seus agentes, dentre os quais se encontra o Perito Judicial.

    O texto constitucional é claro quando estabelece a responsabilidade objetiva do Estado, admitindo somente a responsabilidade subjetiva do Perito Judicial, dependente de culpa, no caso de ação de regresso por parte do Estado.

    Por meio dessa interpretação, se harmoniza o § único do art. 927 do CC, com o art. 37, § 6º, da CRFB/88.

    Assim, não há que se falar, neste caso em comento, na aplicação da teoria do risco criado (art. 927, § único, do CC), mas sim na adaptação desta teoria à administração pública, ou seja, na teoria do risco administrativo (art. 37, § 6º, CRFB/88).

    E mais, a segunda parte do art. 927, § único, do CC, dispõe sobre a responsabilidade civil objetiva fundada no risco criado, em razão da natureza da atividade desenvolvida pelo agente causador do dano, no caso em tela, o Perito Judicial, não se aplicando o instituto, por não ser esta atividade considerada perigosa, ou seja, não implica em risco para os direitos de outrem, portanto, não sendo justo atribuir a este agente a responsabilização fundada no risco criado.

    Em defesa da tese de que a atividade do Perito Judicial não é uma atividade perigosa per si, se encontram os seguintes argumentos: a) existência do controle exercido pelas partes na nomeação do Perito pelo juiz, bem como na faculdade de nomeação de Assistentes Técnicos, que atuarão como “advogados” técnicos das partes; b) a aplicação do princípio do contraditório na instrução probatória, sob pena de nulidade da perícia; c) o controle exercido pelo juiz sobre a atividade probatória; e d) a existência da faculdade de interposição de recursos cabíveis em diversas fases do procedimento.

        1. Responsabilidade extracontratual objetiva do Estado

    Antes de qualquer discussão sobre o tema, a adoção de uma premissa se faz necessária, a de que a responsabilidade do Estado é matéria do Direito Administrativo, não sendo, portanto, um instituto específico do Direito Civil.

    O assunto está inserido na Constituição Federal e não no Código Civil, como poderá ser constatado mais adiante, pois não se destina, exclusivamente, a regular as relações de direito privado.

    O tema em comento já não admite mais a irresponsabilidade absoluta, particularmente no direito pátrio.

    Até mesmo na Inglaterra, onde vigorou por vários anos o sistema da irresponsabilidade do Estado, acabou por evoluir este posicionamento com o Crown Proceedings Act 1947, objeto de alterações em 2004, depois de ampla consulta pública. As alterações, basicamente, revogam privilégios da Coroa.

    A irresponsabilidade do Estado na Inglaterra se atém a dois princípios basilares: a) the King could not do no wrong; e b) the King could not be sued in his own courts. Ou seja, o Rei (o Estado) não comete erros e o Rei não pode ser processado em seus próprios tribunais.

    Nos Estados Unidos, a exemplo da Inglaterra, vigorava o sistema da irresponsabilidade do Estado e a responsabilidade do funcionário público, até que implantado o Federal Tort Claims Act (FTCA), que estabeleceu exceções em que o Estado abdica de imunidade.

    O certo é que a doutrina de irresponsabilidade do Estado está fadada ao desaparecimento, apesar de ainda existir defensores desta doutrina, conforme entendimento de Guimarães Menegale (apud Dias, 2006, p.775):

    “1º, o Estado, por ser uma pessoa moral, ou uma ficção legal, não tem vontade efetiva; 2º, como o Estado, pessoa jurídica, age por intermédio de seus funcionários, não se entende que queira praticar atos ilícitos. Se os representantes legais os praticam, é a eles, e não ao Estado, que a responsabilidade cabe; 3º, não se supondo que os funcionários sejam autorizados a agir fora da lei, quando o fazem, subentende-se que agem fora de sua qualidade e não há atribuir responsabilidade ao Estado.”

    É o mesmo autor quem, ao comentar a posição de Amaro Cavalcanti, oferece a defesa aos argumentos supra.

    “1ª, a teoria da ficção legal, aliás, abandonada, não fundamenta a irresponsabilidade do Estado, cuja vontade autônoma se pressupõe; 2ª, é aplicável ao Estado o princípio geral de culpa in eligendo e in vigilando; 3º, se o Estado é sujeito de direitos, também o é de obrigações.”

    Aos conceitos acima citados, apenas a alusão à culpa é questionável, por não ser um elemento necessário no reconhecimento da obrigação de reparação, uma vez que o Estado pode, às vezes, ser condenado a reparar independentemente de culpa do serviço público.

    Historicamente, em face do Código Civil de 1916, com fulcro em seu art. 15, sustentava-se que a responsabilidade do Estado, em todas as suas hipóteses, baseava-se na culpa.

    O Código Civil de 1916 foi revogado pelo de 2002, que em seu art. 43 dispõe:

    “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

    A CRFB/88, em seu art. 37, § 6º dispõe:

    “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

    Esta norma introduziu de forma clara e transparente a responsabilidade objetiva do Estado, alterando inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo. Dessa forma, entende-se que o art. 43 do CC de 2002, não foi recepcionado pelo sistema constitucional, a exemplo do que acontecera com o art. 15 do código antigo, uma vez que ambos dariam interpretação restritiva àquilo que o legislador constitucional idealizou mais amplo.

    Outro ponto de relevância é a utilização do vocábulo “agente”, em substituição ao de funcionário público, sendo aquele vocábulo muito mais amplo do que este. Muitos autores explicam essa diferença, entre eles José da Silva Pacheco (apud Dias, 2006, p. 778):

    “A substituição do vocábulo ‘funcionário’ pelo vocábulo ‘agente’ atende sugestão de Miguel Seabra Fagundes no sentido de que ‘no que à responsabilidade civil da pessoas jurídicas de direito público, pelos danos que seus ‘agentes’ causem a terceiros, temos que seria próprio substituir a expressão ‘funcionários’ (até aqui, aliás, entendida lucidamente pela jurisprudência como abrangente de quaisquer servidores e não dos estritamente caracterizados como ‘funcionários’), com propriedade, por ‘quaisquer agentes públicos’. Com isso, incorporar-se-ia ao texto, afastando-se controvérsias acaso suscetíveis, a lição dos tribunais, de sorte a ficar assente que do gari a do praça de pré[1] ao Presidente da República, todo e qualquer servidor estatal compromete, quando agindo nessa qualidade, a responsabilidade civil por dano a terceiros, da entidade a que serve”.

    Esse também é o entendimento de Cavalieri Filho (2010, p.250):

    “O termo funcionário, que tanto questionamento ensejou no regime anterior. O termo não era apropriado, porque ‘funcionário’, em seu sentido técnico, é somente aquele que ocupa cargo público, sujeito ao regime estatutário (...). A Constituição atual, por conseguinte, ao utilizar o vocábulo agente, deu guarida a esse entendimento doutrinário, deixando claro que a responsabilidade do Estado subsistirá ainda que se trate de ato praticado por servidor contratado, funcionário de fato ou temporário, qualquer que seja a forma de sua escolha ou investidura.”

    Com base nesse entendimento, o perito judicial é um agente público, embora o seu vínculo com o Estado não seja estatutário, ele é nomeado e designado formalmente pelo juiz, como seu auxiliar, por conseguinte, investido na função temporária de agente público delegado, para uma finalidade específica, qual seja, o do exercício de sua atividade pericial.

    Segundo Meirelles (1997, p. 75):

    Agentes delegados: são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nessa categoria encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.”

    Quanto à jurisprudência, é pacífico o entendimento nos tribunais superiores de que o perito judicial se equipara, para efeitos penais, a agente público, conforme as seguintes ementas:

    STF – RHC 58.943-0 MG – EMENTA: - PENAL. Perito, Funcionário público. No conceito de funcionário público, segundo o art. 327 do Código Penal, insere-se o perito judicial. Calúnia contra ele irrogada, em razão de seu ofício, é punível com ao aumento do art. 141, II, e mediante a representação a que alude o art. 145, parágrafo único, Cód. Penal.

    2ª T. Rel. Min. Firmino Paz (04/09/1981).

    STF – HC 65.556-4 RJ – EMENTA: - HABEAS CORPUS. CRIME DE IMPRENSA, FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE DE PARTE.

    O perito judicial, no âmbito penal, inscreve-se no conceito de funcionário público. Crime de imprensa em razão do ofício de perito: hipótese de ação penal pública condicionada, e não de queixa-crime. Nulidade do processo por ilegitimidade de parte.

    2ª T. Rel. Min. Francisco Rezek (23/02/1988).

    STJ – RHC 1.208 SP – EMENTA: - FUNCIONÁRIO PÚBLICO – PERITO – O perito judicial desempenha atividade judiciária. Exercita função pública, ainda que indicado pela acusação ou defesa. Sobreleva interesse do Estado. A perícia é indispensável ao processo, integrante da prestação jurisdicional. Inclui-se no âmbito de funcionário público, no conceito penal do termo (CP, art. 327). Não se confunde com o advogado. Este desenvolve através da legimatio ad postulandum, atos de interesse privado, de seu constituinte, embora imprescindível à efetivação do princípio do contraditório e defesa plena.

    6ª T. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro (18/06/1991).

    STJ – RHC 3.645 SP – EMENTA: - PROCESSUAL PENAL – RECURSO DE HC – CRIME DE IMPRENSA – FUNCIONÁRIO PÚBLICO – AÇÃO PENAL – TRANCAMENTO – ILEGITIMIDADE DE PARTE.

    1. O perito judicial é equiparado, pela jurisprudência, para efeitos penais, a funcionário público.
    2. (...).
    3. (...).

    6ª T. Rel. Min. Anselmo Santiago (18/10/1994).

    A responsabilidade objetiva do Estado se desenvolveu em três fases: 1ª fase – a da irresponsabilidade, em razão do caráter absolutista da forma de governo; 2ª fase – a civilística, de fundo individualista, a qual se filiou inicialmente o sistema brasileiro, sendo a responsabilidade do Estado regulada pelo Código Civil; 3ª fase – a do direito público, predominante ligada ao direito social, sendo precursor o notável trabalho do Conselho de Estado francês. Num primeiro momento fundado na culpa da administração. Depois, através de uma concepção fundada no risco.

    A doutrina, em busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado, se valeu de um conceito inserto na teoria do risco, com uma adaptação inteligente para a atividade pública, resultando deste movimento a teoria do risco administrativo, idealizada por Léon Duguit. Nas palavras de Cavalieri Filho (2010, pp. 242 e 243): “a administração Pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado”.

    Assim, a teoria do risco administrativo atribui ao Estado a responsabilidade pelo risco criado em virtude de sua atividade administrativa. Essa teoria cria condições para que toda lesão sofrida pelo administrado seja reparada pelo Estado independente de culpa do agente público que a causou. Verifica-se, apenas, o nexo causal entre a ação do agente e o dano sofrido pelo administrado.

    Muitos autores assumem como equivalentes as teorias do risco administrativo e do risco integral. Em verdade, são teorias distintas, pois a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa da Administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão de nexo causal, quais sejam: fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro.

    Se a ação do agente público não der causa ao dano, ou seja, se inexistir a relação causal entre a ação e o dano, não se aplicará a teoria do risco administrativo, e por via direta, o Poder Público não poderá ser responsabilizado.

    Responsabilidade do Estado por danos decorrentes de atos judiciais:

    O presente estudo monográfico aborda a responsabilidade civil do perito judicial, auxiliar do juiz em sua tarefa de dizer o direito. Portanto, é importante para manutenção da lógica de tratamento do tema, o estudo das diversas opiniões doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade civil do Estado decorrente de atos judiciais.

    Entende o STF não ser civilmente responsável o Estado pelos atos do Poder Judiciário, exclusive os casos previstos em lei, por considerar que a administração da justiça é um privilégio da soberania (RE 70.121-MG, RTJ 64/689). Portanto, somente ensejaria a obrigação de reparação por parte do Estado, com base na responsabilidade objetiva, as situações em que o juiz incorresse em dolo, fraude, ou omissão e retardamento de medidas ordinatórias no processo sem justo motivo.

    A CRFB/88 dispõe em seu art. , LXXV, verbis: O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Ainda, no art. 37, § 6º, a CRFB/88 dispõe:

    “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadores de serviço públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

    Os dois preceitos são harmônicos se tratados sob a ótica da distinção entre atividade jurisdicional e atividade judiciária.

    A atividade jurisdicional é atividade exclusiva dos juízes, por meio de atividades judiciais típicas como decisões, sentenças, liminares e acórdãos.

    Além dos juízes, uma verdadeira legião de servidores e auxiliares da justiça, dentre esses o perito judicial, praticam no dia a dia, para andamento dos processos, outras várias atividades judiciárias (gênero), diferentes das atividades jurisdicionais (atividade judicial típica, portanto, espécie).

    O art. , LXXV, da CRFB/88, cuida da responsabilidade do Estado por atos judiciais típicos, enquanto a norma do art. 37, § 6º, da CRFB/88, aplica-se às atividades judiciárias.

    Assim, diante das definições supra, nos ensina Cavalieri Filho (2010, p. 275):

    “Ora, sendo impossível exercer a jurisdição sem eventuais erros, responsabilizar o Estado por eles, quando involuntários, inviabilizaria a própria justiça, acabando por tornar irrealizável a função jurisdicional. Seria, em última instância, exigir do Estado a prestação de uma justiça infalível, qualidade, esta, que só a justiça divina tem.

    (...) Daí o entendimento predominante, no meu entender mais correto, no sentido de só poder o Estado ser responsabilizado pelos danos causados por atos judiciais típicos nas hipóteses previstas no art.º, LXXV, daConstituição Federall. Contempla-se, ali, o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”

    Ainda, em brilhante síntese, comenta Cavalieri Filho (2010, p. 278) sobre a responsabilidade do Estado pela atividade judiciária:

    “No que respeita aos danos causados pela atividade judiciária, aqui compreendidos os casos de denegação da justiça pelo juiz, negligência no exercício da atividade, falta do serviço judiciário, desídia dos serventuários, mazelas do aparelho policial, é cabível a responsabilidade do Estado amplamente com base no art. 37, § 6º, da Constituição (...), pois trata-se, agora sim, de atividade administrativa realizada pelo Poder Judiciário.

    (...) E, sendo a prestação da justiça um serviço público essencial, tal como outros prestados pelo Poder Executivo, não há como e nem por que escusar o Estado de responder pelos danos decorrentes da negligência judiciária, ou do mau funcionamento da Justiça, sem que isto moleste a soberania do Judiciário ou afronte o princípio da autoridade da coisa julgada.

    (...) É cabível a responsabilidade do Estado com base no art.377,§ 6ºº, daConstituição Federall, quando se tratar de danos causados pela atividade judiciária realizada pelo Poder Judiciário.”

    A atividade do Perito Judicial, no que concerne à responsabilidade objetiva do Estado, se insere na atividade judiciária, já que promove exame, vistoria e avaliação para emissão de laudo pericial, que servirá de suporte à decisão do juiz, atuando no processo, segundo a definição de atividade judiciária.

      1. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

    O presente estudo monográfico tratou até aqui do direito cabível ao prejudicado nos casos de responsabilidade civil, autor na demanda de reparação de dano. Neste ponto, passa-se a discutir a maneira pela qual o acionado, réu na ação de reparação de dano, poderá se defender. Em outros termos, se abordará as causas de isenção ou exoneração de responsabilidade, no que concerne ao trabalho do Perito Judicial: (a) o fato exclusivo da vítima; (b) o fato de terceiro; e (c) o caso fortuito e força maior.

    1. O fato exclusivo da vítima:

    A doutrina, em geral, denomina como “culpa exclusiva da vítima” o que, tecnicamente, deveria ser “fato exclusivo da vítima”. Pois o assunto se atém ao nexo de causalidade e não à culpa.

    O fato exclusivo da vítima é causa de irresponsabilidade civil porque rompe o nexo de causalidade em relação ao aparente causador direto do dano, pois este passa a ser um mero instrumento do fato. Assim, o correto tecnicamente é se falar em causa de isenção de responsabilidade pelo fato exclusivo da vítima e não a ausência de culpa do suposto causador do dano, demandado em ação de reparação.

    Segundo nos ensina Aguiar Dias (2006, p. 944):

    “Admite-se como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pela qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso. É fácil de ver a vantagem que resulta de tal concepção, mais ampla que a da simples culpa, mediante um simples exemplo. Não responde, decerto, uma empresa de transporte urbano, pela morte do indivíduo que se atira voluntariamente sob as rodas do ônibus. Aí, é possível menção à culpa da vítima. Suponhamos, entretanto, que esse indivíduo é louco. Não se pode cogitar de culpa de louco. Mas, por isso, responderá a empresa, quando o fato foi de todo estranho à sua atividade? Claro que não.”

    Entretanto, o Código do Consumidor, por exemplo, nos arts. 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II, inclui expressamente a “culpa” exclusiva do consumidor entre as causas de irresponsabilidade do fornecedor.

    1. O fato de terceiro:

    Para discussão do tema é importante a definição de terceiro. Portanto, terceiro, segundo entendimento doutrinário, é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém sem qualquer ligação com o causador aparente do dano e o lesado.

    Assim, qualquer ato praticado por terceiro que tenha dado causa ao dano, rompendo desta maneira o nexo de causalidade entre este e o ato praticado pelo suposto causador, será considerado como excludente de responsabilidade civil.

    Assim, leciona Aguiar Dias (2006, pp.927-928) sobre o fato de terceiro:

    “Em nosso direito positivo, salvo erro, não foi especificamente considerada a hipótese de fato de terceiro, senão quando se encontre equiparada para todos os efeitos, ao caso fortuito ou de força maior.

    A questão, entretanto, não é tão simples, do ponto de vista doutrinário. O fato de terceiro precisa, antes de mais nada, ser caracterizado. Isto se faz mediante a exigência destes pressupostos: a) causalidade: escusado dizer que, se não é causa do dano, nenhuma influência pode o fato de terceiro exercer no problema da responsabilidade; b) inimputabilidade: com efeito, se o fato danoso pode ser imputado ao devedor, fica fora de questão apurar em que medida terá influído, no resultado, o fato de terceiro, porque não foi este, mas aquele, o produtor do dano; c) qualidade: terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do responsável. Ressalvam-se as pessoas por quem o agente responde, tanto no regime delitual (filhos, tutelados, prepostos, aprendizes etc.) como no campo contratual (encarregados da execução do contrato em geral), porque essas não são terceiros, no sentido de estranhos à relação que aqui nos interessa; quando muito, algumas de tais pessoas podem ser consideradas terceiros para efeito do direito de regresso, mas esta matéria não influi nas relações entre a vítima e o responsável; d) identidade: o fato de terceiro há de poder ser atribuído a alguém, o que não quer dizer que se imponha, necessariamente, a sua identificação. (...). e) iliceidade: se o fato de terceiro é causa exclusiva do dano, não há que indagar se é ou não ilícito, para considerar-se como causa de isenção; se, porém, concorre com o do responsável, este não pode alegá-lo senão quando seja culposo.”

    Em alguns casos a própria lei cuida de excluir o fato de terceiro como excludente de responsabilidade, a saber: art. 735 do CC, não admite a exclusão da responsabilidade do transportador por fato culposo de terceiro. Em termos de jurisprudência, também ocorre situação semelhante para o caso dos bancos, pois nem mesmo o fato doloso de terceiro, como por exemplo, assalto, é admitido como excludente de responsabilidade.

    1. O caso fortuito e força maior:

    O novo Código Civil foi fiel ao que se encontrava disposto no Código Civil de 1916, trazendo o art. 393 como cópia fiel do art. 1.058 do CC de 1916, in verbis: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

    Quanto ao caso fortuito e a força maior, assevera Cavalieri Filho (2010, p. 68):

    “Muito já se discutiu sobre a diferença entre o caso fortuito e a força maior, mas até hoje não se chegou a um entendimento uniforme. O que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em caso fortuito ou de força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação.

    O Código Civil, no parágrafo único do citado art. 393, praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior as forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível.

    A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior.”

    Ambos, o caso fortuito e a força maior, excluem o nexo causal por se constituírem em causa estranha à conduta do suposto agente.

      1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PERITO JUDICIAL DE ENGENHARIA

    Ao autor da ação de reparação de dano caberá a escolha da tese a ser defendida no momento da propositura da ação de responsabilidade civil aquiliana.

    Tecnicamente, abrem-se três possibilidades ao prejudicado pela conduta do Perito Judicial: a) a ação de responsabilidade civil subjetiva – com base na culpa; b) a ação de responsabilidade civil objetiva – com base no risco criado; e c) a ação de responsabilidade objetiva do Estado – com base no risco administrativo.

    Ao prejudicado, autor da ação de responsabilidade civil, tornar-se-á mais atraente o caminho da ação de responsabilidade objetiva do Estado, com base no art. 37, § 6º, da CRFB/88, por uma razão muito simples, a ele caberá tão somente estabelecer o nexo de causalidade entre a conduta do Perito Judicial (agente público) e o dano causado, não cabendo, portanto, a difícil missão, por vezes até diabólica, de provar a conduta culposa do agente.

    Caso o Estado venha a sucumbir na ação proposta, ainda lhe caberá o direito de regresso em face do Perito Judicial, agente público causador do dano, com base na responsabilidade subjetiva do agente, ou seja, com base na culpa, cabendo ao Estado, aí sim, a missão do onus probandi.

    A escolha do caminho via ação de responsabilidade civil objetiva (pessoal) do Perito Judicial, não deve ser a escolhida pelo autor da ação, pois é tecnicamente inadequada, já que o art. 927, § único, do CC, dispõe sobre a obrigação de indenizar nos casos especificados em lei, o que não se vê, no caso do Perito Judicial, em qualquer dispositivo legal em vigor, ou na situação em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco (criado) para o direito de outrem. Ademais, não é a atividade de periciar, por sua natureza, em abstrato, atividade perigosa. Portanto, conforme já discutido nesse trabalho, não sendo aplicável o art. 927, § único, do CC.

    O Perito Judicial, agente público, investido nesta função por força de nomeação do juiz, desempenha atividade específica em prol do Estado, portanto, como seu agente, e em nome deste, sendo cabível, por esta razão, a aplicação do art. 37, § 6º, da CRFB/88, ao invés do artigo correspondente à responsabilidade objetiva do Código Civil.

    A terceira via possível é a da responsabilidade civil subjetiva, com base na prova da conduta culposa do Perito Judicial.

    É possível se dividir o dever de cuidado (lato senso) como: o dever de vigilância e a atenção; o dever de atualização técnica; e todos os deveres relacionados às regras processuais civis (imparcialidade, verdade e cumprimento dos prazos, por exemplo).

    Especificamente para o Perito Judicial de Engenharia, além dos deveres de cuidado supracitados, ainda se juntam outros originários do código de ética da profissão de engenheiro, tais como:

    1. O desempenho da atividade nos limites de suas atribuições e capacidade pessoal de realização (similar interpretação do art. 468, I e II, do CPC/2015);
    2. A atuação com imparcialidade e impessoalidade em atos periciais (similar interpretação dos arts. 148, II, c/c arts. 144 e 145, do CPC/2015);
    3. Boa-fé em ato profissional que possa resultar em danos às pessoas e seus patrimônios (similar interpretação do art. 77, do CPC/2015);
    4. E, omissão ou ocultação de fato que transgrida a ética profissional (similar interpretação do art. 158, do CPC/2015).

    Tais deveres, apesar de estarem contidos no Código de Ética do profissional de engenharia, também encontram suporte legal no Código de Processo Civil, conforme indicação supracitada.

    Preventivamente, cabe ao Perito cuidar para que sua conduta não viole quaisquer dos deveres a ele atribuídos. Como se viu, qualquer caminho escolhido pelo demandante da ação de reparação de danos em face do trabalho pericial desembocará na questão fulcral da prova da conduta culposa do Perito Judicial de Engenharia.

    E, por derradeiro, enfatize-se, como já mencionado neste trabalho, que deve cuidar o profissional de Engenharia, que desempenha a função de Perito Judicial, de cumprir os deveres de diligência; de capacitação e atualização técnica; de imparcialidade, desdobrado nos deveres de vigilância, atenção, legitimidade; licitude; de prestação da verdade; e de boa-fé.

    1. CONCLUSÃO

    A prova pericial tem o condão de convencer o julgador ao descortinar a verdade contida nos fatos controvertidos alegados pelas partes no processo civil.

    Baseia-se a prova pericial nos pressupostos de exame das alegações fáticas que demandam a necessidade de conhecimento específico, além de ser um meio eficaz de prova, caso não exista outra maneira de se provar as alegações. Entretanto, a prova pericial tem que ser factível.

    O juiz deve exercer o controle sobre o processo de obtenção da prova pericial, não podendo adotar uma postura contemplativa diante da construção desse tipo de prova.

    O processo pericial é relevante para o julgamento da lide em razão do conhecimento humano limitado, sendo, obrigatoriamente, prenhe de lisura e idôneo, ou seja, adequado ao caso. Também, o juiz não pode ver tudo, e igualmente deve estar cônscio de que não pode saber sobre tudo. Daí a necessidade de um auxiliar, mormente em área onde o seu conhecimento especializado não pode chegar.

    O laudo pericial é um dos documentos mais importantes para a valoração da prova pericial pelo julgador, devendo conter o que está preceituado no art. 473, I a IV, do CPC/2015, além do endereçamento; objeto; descrição dos elementos coletados nas instruções probatórias; conclusões e pareceres. Estes últimos, se ausentes, ensejam nulidade da perícia por falta de fundamentação do laudo, nos termos do art. 93, IX, CRFB/88, por analogia.

    O perito não é um profissional liberal comum. Antes de tudo, ele é um agente público, e dele se espera um exame minucioso das alegações fáticas presentes nos autos, bem como a descrição e documentação fiel que viu e comprovou durante o processo de perícia. Deve atender a alguns requisitos básicos, tais como: conhecimento e capacitação técnica; credibilidade; imparcialidade; diligência e boa-fé.

    O perito tem como missão a transformação de algo incompreensível para o leigo em prova acessível, sem deixar de emanar um parecer, sob pena de nulidade da perícia.

    A escolha do perito é indelegável, deve ser sempre feita pelo juiz, o que não quer dizer que as partes não possam exercer o controle, nos limites da lei, sobre a escolha.

    Ao perito cabe a obrigação original de cumprir a sua função de periciar em conformidade com uma série de deveres, sendo que a violação de qualquer um desses deveres, uma vez que tenha causado dano a outrem, pode ensejar a responsabilidade de reparação do dano.

    Os deveres a que estão obrigados os peritos são os relativos à conduta; os legais (relacionados às regras processuais); e os éticos da profissão, inclusive o de boa-fé. Todos esses deveres são subordinados a um dever maior e geral de não causar dano a outrem (neminem laedere).

    A aceitação do encargo de periciar é um dos principais dilemas do perito, que deve ser vencido somente depois dele mesmo estar convencido sobre o acerto da posição a ser adotada.

    No Brasil, seguindo a doutrina francesa, a responsabilidade civil evoluiu da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva, sendo que esta não substitui aquela. Em verdade, o sistema brasileiro de responsabilidade civil abraçou as duas teses, a da culpa do agente e a do risco criado.

    O Código Civil de 1916 adotava a responsabilidade civil subjetiva com base na culpa como regra geral. O Código Civil de 2002, que revogou o Código Civil de 1916, adotou as duas teorias, a da culpa e a do risco, respectivamente, no entendimento do art. 927, em seu caput, e em seu § único.

    A responsabilidade objetiva do Estado segue os termos do art. 37, § 6º, da CRFB/88, com base na teoria do risco administrativo, matéria de direito Administrativo, portanto, de direito público, mas com significante impacto no direito privado.

    O Perito Judicial, inclusive o de Engenharia, pode ser diretamente demandado em ação de reparação de dano conforme o art. 927, caput, do CC, fundada na responsabilidade extracontratual civil subjetiva, não cabendo, no melhor entendimento contido nesse trabalho, fundamentação com base no art. 927, § único, do CC, com base na responsabilidade extracontratual civil objetiva.

    Melhor será a demanda em face do Estado, em razão da aplicação do art. 37, § 6º, da CRFB/88, responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco administrativo, por ser o perito judicial um agente público, investido nesta função por força de nomeação do juiz.

    Caberá ao Estado demandar em regresso em face do Perito Judicial, com base na responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, isto se aquele for sucumbente na ação de responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo, em razão de dano causado ao administrado, em função da conduta comprovadamente culposa do perito.

    Deve o Perito Judicial de Engenharia, pautar a sua conduta na estrita observância dos deveres elencados neste trabalho monográfico, sob pena de não o fazendo, incorrer diretamente em responsabilidade civil, se comprovada sua conduta culposa causadora de dano.

    1. REFERÊNCIAS

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    CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9.ed. revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2010, 588p.

    DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10.ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. I e II, 894p.

    ____. ____. 11.ed. revista, atualizada e ampliada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, 1.148p.

    DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 5.ed. Bahia: Editora JusPodivm, v. II, 576p.

    FIGUEIREDO, Antônio Macena. Perito judicial. Aspectos jurídicos. Responsabilidade civil e criminal. 1.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2009, 212p.

    GIORDANI, José Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genérica. No Código Civil de 2002. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2007, 111p.

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    LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2.ed. revista e atualizada pelo Prof. Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, 347p.

    MARTINS, Samir José Caetano. A prova pericial civil. 1.ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2008, 283p.

    MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, 733p.

    NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 3.ed. revisada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 1.072p.

    PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. I, 718p.

    ____. Responsabilidade civil. 5.ed. revista. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 350p.

    SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1974, 224p.

    STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7.ed. revista, atualiza e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 1.949p.

    VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 6.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, v.I, 931p.

    Silva, Willie de Souza e

    Responsabilidade civil do perito judicial de engenharia / Willie de Souza e Silva. – Niterói: La Salle-RJ, 2011.

    86 p.

    Orientador: Prof. Ms. Lincoln Antônio de Castro

    Trabalho de conclusão de curso (Bacharel em Direito) – La Salle-RJ – Institutos Superiores.

    1. Responsabilidade civil (Direito). I. Título.

    CDD 346.03

    1. Praça de pré é o soldado raso, o de menor patente na hierarquia militar.

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